INFORMATIVO STF N.º 757

Publicação:  1º a 5 de setembro de 2014


 

                                                     Sumário

 



Plenário


Governador e § 2º do art. 327 do CP - 2
ADI: remuneração de servidores públicos e instituição de gratificação por ato normativo
Julgamento de contas de Presidente da Câmara Municipal e competência
Regulamentação de atividade profissional e competência legislativa


Repercussão Geral
Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção - 1
Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção - 2
Ação perante o INSS e prévio requerimento administrativo - 4
Ação perante o INSS e prévio requerimento administrativo - 5
IPI e alteração da base de cálculo por lei ordinária - 1
IPI e alteração da base de cálculo por lei ordinária - 2
Aumento de jornada de trabalho e irredutibilidade de vencimentos


1ª Turma
ICMS: revogação de benefício fiscal e princípio da anterioridade tributária
CNJ: concurso público e prova de títulos
Correção monetária de demonstrações financeiras
RE: ação cautelar e eficácia suspensiva
MS e alteração de critério de desempate na promoção de magistrados


2ª Turma
Poder de investigação do Ministério Público - 6
Competência da justiça federal: mero interesse da União e efetiva participação no processo
Repercussão Geral


Clipping do DJe


Transcrições
Sanções Políticas Indiretas - Matéria Tributária - Inadmissibilidade - Ofensa a Diversos Postulados Constitucionais (RE 550.769/RJ)
Inovações Legislativas


Outras Informações
 

                                                         Plenário

 

 

Governador e § 2º do art. 327 do CP - 2


Aplica-se ao Chefe do Poder Executivo a causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do CP (“Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 2º. A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”). Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, recebeu denúncia formulada em face de Senador — à época ocupante do cargo de Governador — ao qual se imputa a suposta prática, com outros corréus, dos delitos previstos no art. 89 da Lei 8.666/1993 e no art. 312 do CP — v. Informativo 704. De início, o Colegiado preconizou o desdobramento do feito no tocante aos codenunciados, não detentores de foro por prerrogativa de função perante a Corte. Em seguida, reconheceu a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito do art. 89 da Lei 8.666/1993. Por outro lado, no que se refere ao crime de peculato (CP, art. 312), assentou a incidência do referido § 2º do art. 327 do CP. A respeito, o Tribunal assinalou que detentores de função de direção na Administração Pública deveriam ser compreendidos no âmbito de incidência da norma, e que a exclusão do Chefe do Executivo conflitaria com a Constituição (“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: ... II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal”). Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski (Presidente eleito), que rejeitavam a peça acusatória. Não admitiam a incidência do § 2º do art. 327 do CP, à luz do princípio da legalidade estrita. Assentavam, ainda, a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de peculato. No ponto, o Ministro Ricardo Lewandowski apontava que o preceito referir-se-ia a detentores de função administrativa, e não de função de governo, tipicamente exercida por Chefe de Poder.
Inq 2606/MT, rel. Min. Luiz Fux, 4.9.2014. (Inq-2606)


 

ADI: remuneração de servidores públicos e instituição de gratificação por ato normativo



O Plenário confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo editado pela Presidência do STJ, em 19.12.1997, nos autos do Processo STJ 2400/1997 [“a) Os servidores das carreiras de Analista Judiciário, Técnico Judiciário e Auxiliar Judiciário do Quadro de Pessoal do Superior Tribunal de Justiça perceberão, a título de Gratificação de Representação Mensal, valor correspondente a 85% (oitenta e cinco por cento) da remuneração das Funções Comissionadas FC-6, FC-5 e FC-4, respectivamente, prevista no artigo 14 da Lei nº 9.421/96; b) para efeito de cálculo dos valores anuais da Representação Mensal serão considerados os valores dos anexos V, VI e VII da Lei nº 9.421/96, bem como o disposto em seu artigo 4º, § 2º; c) a Gratificação de Representação Mensal somente é devida aos servidores em efetivo exercício no Superior Tribunal de Justiça; d) é vedada a percepção cumulativa da Gratificação de Representação Mensal com a retribuição pelo exercício de função comissionada, assegurada a situação mais vantajosa para o servidor; e) tal vantagem é extensiva aos servidores aposentados e aos pensionistas, nos termos do art. 40, §§ 4º e 5º da Constituição Federal; f) as despesas decorrentes da aplicação desta Resolução correrão a conta das dotações orçamentárias do Superior Tribunal de Justiça; g) os efeitos financeiros serão a partir de 1º de janeiro de 1998”]. O Colegiado consignou que a instituição de gratificação remuneratória por meio de ato normativo interno de tribunal sempre fora vedada pela Constituição, mesmo antes da reforma administrativa advinda com a promulgação da EC 19/1998. Acrescentou que a utilização do fundamento de isonomia remuneratória entre os diversos membros e servidores dos Poderes da República, antes contida no art. 39, § 1º, da CF, não prescindiria de veiculação normativa por meio de lei específica, inclusive quando existisse dotação orçamentária suficiente. Ademais, reputou que também teria havido ofensa ao art. 96, II, b, da CF.
ADI 1776/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 4.9.2014. (ADI-1776)


 

Julgamento de contas de Presidente da Câmara Municipal e competência


O Plenário conheceu, em parte, de ação direta e, na parte conhecida, julgou o pedido procedente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “e o Presidente da Câmara”, contida no art. 29, § 2º, da Constituição do Estado do Espírito Santo. A norma prevê o julgamento das contas anuais do Presidente da Câmara Municipal pela respectiva Casa Legislativa. No tocante ao referido dispositivo, o Colegiado confirmou a medida cautelar (noticiada no Informativo 143). Reputou que a Constituição seria assente em definir o papel específico do Legislativo municipal para julgar, após parecer prévio do Tribunal de Contas, as contas anuais elaboradas pelo Chefe do Executivo local, sem abrir margem de ampliação para outros agentes ou órgãos públicos. Assim, a norma adversada, ao alargar a competência de controle externo exercida pelas Câmaras Municipais para alcançar, além do Prefeito, o Presidente da Câmara Municipal, alteraria esse modelo. Por outro lado, assentou o prejuízo da ação no que se refere aos incisos I e II do art. 71 da Constituição estadual, tendo em conta alteração substancial de seu texto, com a supressão das expressões “e pela Mesa da Assembléia Legislativa” e “e Mesas das Câmaras Municipais”.
ADI 1964/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 4.9.2014. (ADI-1964)


 

Regulamentação de atividade profissional e competência legislativa


O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 8.107/1992 e dos Decretos 37.420/1993 e 37. 421/1993, todos do Estado de São Paulo. As normas regulamentam a atividade de despachante perante os órgãos da Administração Pública estadual. O Colegiado asseverou que os diplomas estabelecem requisitos para o exercício da atividade profissional, o que implicaria violação da competência legislativa da União, à qual cabe privativamente editar leis sobre direito do trabalho e sobre condições para o exercício profissional. Pontuou que o art. 5º, XIII, da CF (“XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”) teria caráter nacional, e não se admitiriam diferenças entre os entes federados quanto a requisitos ou condições para exercer atividade profissional. Frisou que as normas em comento teriam imposto limites excessivos ao exercício do ofício de despachante e submetido esses profissionais liberais a regime jurídico assemelhado ao de função delegada da Administração Pública, em confronto material com a Constituição.
ADI 4387/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 4.9.2014. (ADI-4387)


 

                                                        Repercussão Geral


 

Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção - 1


O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário com agravo em que se discute eventual descaracterização do tempo de serviço especial, para fins de aposentadoria, em decorrência do uso de equipamento de proteção individual (EPI) — informado no perfil profissiográfico previdenciário (PPP) ou documento equivalente — capaz de eliminar a insalubridade. Questiona-se, ainda, a fonte de custeio para essa aposentadoria especial. Preliminarmente, o Tribunal converteu o agravo em recurso extraordinário. Mencionou que o agravo preencheria todos os requisitos, de modo a permitir o imediato julgamento do extraordinário, porquanto presentes no debate o direito fundamental à previdência social, com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida e à saúde. No mérito, o Ministro Luiz Fux (relator) deu provimento ao recurso do INSS. Esclareceu que o denominado PPP poderia ser conceituado como documento histórico-laboral do trabalhador, que reuniria, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica durante todo o período em que este exercera suas atividades, referências sobre as condições e medidas de controle da saúde ocupacional de todos os trabalhadores, além da comprovação da efetiva exposição dos empregados a agentes nocivos, e eventual neutralização pela utilização de EPI. Citou a necessidade de se indicar a atividade exercida pelo trabalhador, o agente nocivo ao qual estaria ele exposto, a intensidade e a concentração do agente, além de exames médicos clínicos. Frisou que aos trabalhadores seria assegurado o exercício de suas funções em ambiente saudável e seguro (CF, artigos 193 e 225). Destacou que o anexo IV do Decreto 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social) traria a classificação dos agentes nocivos e, por sua vez, a Lei 9.528/1997, ao modificar a Lei de Benefícios da Previdência Social, teria fixado a obrigatoriedade de as empresas manterem laudo técnico atualizado, sob pena de multa, bem como de elaborarem e manterem PPP, a abranger as atividades desenvolvidas pelo trabalhador. Sublinhou que a Lei 9.528/1997 seria norma de aplicabilidade contida, ante a exigência de regulamentação administrativa, que ocorrera por meio da Instrução Normativa 95/2003, cujo marco temporal de eficácia fora fixado para 1º.1.2004. Aduziu, também, que a Instrução Normativa 971/2009, da Receita Federal, ao dispor sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à previdência social e às outras entidades ou fundos, teria assentado que referida contribuição não seria devida se houvesse a efetiva utilização, comprovada pela empresa, de equipamentos de proteção individual que neutralizassem ou reduzissem o grau de exposição a níveis legais de tolerância.
ARE 664335/SC, rel. Min. Luiz Fux, 3.9.2014. (ARE-664335)

 

Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção - 2


O Ministro Luiz Fux reconheceu que os tribunais estariam a adotar a teoria da proteção extrema, no sentido de que, ainda que o EPI fosse efetivamente utilizado e hábil a eliminar a insalubridade, não estaria descaracterizado o tempo de serviço especial prestado (Enunciado 9 da Súmula da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais). Salientou que a controvérsia interpretativa a respeito da concessão de aposentadoria especial encerraria situações diversas: a) para o INSS, se o EPI fosse comprovadamente utilizado e eficaz na neutralização da insalubridade, a aposentadoria especial não deveria ser concedida; b) para a justiça de 1ª instância, o benefício seria devido; c) para a receita federal, a contribuição não seria devida e a concessão do benefício, sem fonte de custeio, afrontaria a Constituição (art. 195, § 5º). Realçou que a melhor interpretação constitucional a ser dada ao instituto seria aquela que privilegiasse, de um lado, o trabalhador e, de outro, o preceito do art. 201 da CF. Ponderou que, apesar de constar expressamente na Constituição (art. 201, § 1º) a necessidade de lei complementar para regulamentar a aposentadoria especial, a EC 20/1998 teria fixado, expressamente, em seu art. 15, como norma de transição, que “até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda”. Registrou que a concessão de aposentadoria especial dependeria, em todos os casos, de comprovação, pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido em condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo de 15, 20 ou 25 anos, a depender do agente nocivo. Asseverou que não se poderia exigir dos trabalhadores expostos a agentes prejudiciais à saúde e com maior desgaste, o cumprimento do mesmo tempo de contribuição daqueles empregados que não estivessem expostos a qualquer agente nocivo. Ressaltou, outrossim, não ser possível considerar que todos os agentes químicos, físicos e biológicos seriam capazes de prejudicar os trabalhadores de igual forma e grau, do que resultaria a necessidade de se determinar diferentes tempos de serviço mínimo para aposentadoria, de acordo com cada espécie de agente nocivo. Assentou que a verificação da nocividade laboral para caracterizar o direito à aposentadoria especial conferiria maior eficácia ao instituto à luz da Constituição. Discordou do entendimento segundo o qual o benefício previdenciário seria devido em qualquer hipótese, desde que o ambiente fosse insalubre (risco potencial do dano). No caso concreto, assinalou que, a tratar especificamente do agente nocivo ruído, o aresto recorrido se baseara na tese jurídica de que a utilização de equipamento de proteção individual que neutralizasse, eliminasse ou reduzisse a nocividade dos agentes não excluiria a aposentadoria especial. Não indicara, contudo, se o equipamento seria eficiente para gerar aposentadoria especial. Nesse aspecto, consignou que a tese escorreita a ser firmada seria no sentido de que a utilização de equipamento de proteção individual, comprovada mediante formulário (PPP ou documento equivalente) na forma estabelecida pela legislação previdenciária, não caracterizaria tempo de serviço especial e, via de consequência, não permitiria que o trabalhador tivesse direito à aposentadoria especial. Enfatizou que a autoridade competente poderia, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa e constantes no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, sem prejuízo do controle judicial. Consignou que as atividades laborais nocivas e sua respectiva eliminação deveriam ser meta da sociedade, do Estado, do empresariado e dos trabalhadores como princípios basilares da Constituição. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso.
ARE 664335/SC, rel. Min. Luiz Fux, 3.9.2014. (ARE-664335)

Ação perante o INSS e prévio requerimento administrativo - 4


A exigibilidade de prévio requerimento administrativo como condição para o regular exercício do direito de ação, para que se postule judicialmente a concessão de benefício previdenciário, não ofende o art. 5º, XXXV, da CF (“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Esse o entendimento do Plenário, que, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu parcialmente recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de propositura de ação judicial para pleitear aposentadoria rural por idade, por parte de segurada que não formulara prévio requerimento administrativo — v. Informativo 756. Preliminarmente, por maioria, o Colegiado conheceu do recurso. Vencida, no ponto, a Ministra Rosa Weber, que entendia cuidar-se de ofensa meramente reflexa à Constituição. No mérito, o Colegiado asseverou que, na situação dos autos, para se caracterizar a presença de interesse em agir, seria preciso haver necessidade de ir a juízo. Reputou que a concessão de benefício previdenciário dependeria de requerimento do interessado, e não se caracterizaria ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e eventual indeferimento pelo INSS, ou se o órgão não oferecesse resposta após 45 dias. Ressalvou que a exigência de prévio requerimento não se confundiria, entretanto, com o exaurimento das vias administrativas. Consignou, ainda, que a exigência de prévio requerimento administrativo não deveria prevalecer quando o entendimento da Administração fosse notório e reiteradamente contrário à postulação do segurado. Acresceu que, nas hipóteses de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido — uma vez que o INSS teria o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível — o pedido poderia ser formulado diretamente em juízo, porque nesses casos a conduta do INSS já configuraria o não acolhimento da pretensão.
RE 631240/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.9.2014. (RE-631240)


 

Ação perante o INSS e prévio requerimento administrativo - 5


Em seguida, o Plenário ponderou que, tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no STF, dever-se-ia estabelecer uma fórmula de transição, para lidar com as ações em curso. Quanto aos processos iniciados até a data da sessão de julgamento, sem que tivesse havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, seria observado o seguinte: a) caso o processo corresse no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deveria implicar a extinção do feito; b) caso o INSS já tivesse apresentado contestação de mérito, estaria caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; c) caso não se enquadrassem nos itens “a” e “b” as demais ações ficariam sobrestadas. Nas ações sobrestadas, o autor seria intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS seria intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deveria colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Acolhido administrativamente o pedido, ou se não pudesse ter o seu mérito analisado por motivos imputáveis ao próprio requerente, extinguir-se-ia a ação. Do contrário, estaria caracterizado o interesse em agir e o feito deveria prosseguir. Em todas as situações descritas nos itens “a”, “b” e “c”, tanto a análise administrativa quanto a judicial deveriam levar em conta a data do início do processo como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, que desproviam o recurso. Assinalavam que o art. 5º, XXXV, da CF, não poderia se submeter a condicionantes. Vencida, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que não subscrevia a fórmula de transição proposta.
RE 631240/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 3.9.2014. (RE-631240)

 

IPI e alteração da base de cálculo por lei ordinária - 1


É inconstitucional, por ofensa ao art. 146, III, a, da CF, o § 2º do art. 14 da Lei 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei 7.798/1989, no ponto em que determina a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do IPI (“Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável: ... § 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente”). Essa a conclusão do Plenário, que negou provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a constitucionalidade do aludido preceito. O Tribunal assentou prevalecer o disposto na alínea a do inciso II do art. 47 do CTN, que define o valor da operação como a base de cálculo do IPI. Recordou que a Constituição previra que a lei complementar exerceria diferentes funções em matéria tributária como, por exemplo, criação de tributos na hipótese dos empréstimos compulsórios (art. 148), criação de impostos não previstos na Constituição (art. 154) e criação de novas fontes de custeio da seguridade social (art. 195, § 4º, c/c o art. 154, I). Avaliou que nesses casos, as normas complementares eventualmente editadas teriam âmbito federal. Asseverou, no entanto, que, na hipótese do art. 146, III, a, da CF, a lei complementar possuiria a qualidade de norma nacional [“Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”]. Pontuou que, no âmbito deste último inciso, a lei complementar atuaria entre a rigidez da Constituição e a mutabilidade constante da legislação ordinária.
RE 567935/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 4.9.2014. (RE-567935)


 

IPI e alteração da base de cálculo por lei ordinária - 2


A Corte assinalou que a lei complementar, com caráter de lei nacional, explicitaria princípios e conceitos indeterminados da Constituição. Ressaltou que a ação posterior do legislador ordinário deveria, portanto, observar as normas gerais contidas na lei complementar. Consignou que, considerada a aludida alínea a, preceito constitucional aplicável a espécie, cumpriria ao legislador complementar definir os fatos geradores, as bases de cálculo e os contribuintes dos impostos previstos na Constituição. Mencionou que a lei complementar teria papel limitador da instituição de impostos em face do legislador ordinário, além de objetivar a harmonização do sistema impositivo nacional. Reputou que a incidência dos impostos apenas poderia ocorrer se formuladas, previamente, tanto as normas gerais, por meio de lei complementar, quanto as normas instituidoras dessa espécie tributária, de competência do legislador ordinário de cada ente tributante e em conformidade com as aludidas diretrizes gerais. Frisou que as leis ordinárias federais, como a da situação examinada, não poderiam implicar inovação no trato dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos federais, a revelar disciplina dissociada das normas gerais precedentes. Caso isso ocorresse, ter-se-ia invasão de competência a ensejar a declaração de inconstitucionalidade formal do ato ordinário. Observou que a sujeição de todo e qualquer diploma ordinário à lei complementar de normas gerais, incluído o federal, decorreria do caráter nacional do ato complementar. Afirmou que sob a óptica jurídico-contábil, os descontos incondicionais seriam parcelas redutoras dos preços de compra e venda outorgados independentemente de evento posterior. Salientou que esse tipo de abatimento repercutiria necessariamente no preço final praticado, ou seja, no valor da operação. Depreendeu que a legislação ordinária, ao impossibilitar a dedução do desconto incondicional, como se este compusesse o preço final cobrado, acabara por disciplinar de forma inovadora a base de cálculo do IPI, de modo a ampliar o alcance material desse elemento da obrigação tributária para além do previsto na norma complementar competente (CTN). Concluiu que o legislador ordinário incorrera em inconstitucionalidade formal, por invadir área reservada à lei complementar pelo art. 146, III, a, da CF. O Ministro Roberto Barroso ressalvou seu ponto de vista no sentido de que, no caso, haveria inconstitucionalidade material e não formal em razão de a lei ordinária ter vulnerado aspecto material da Constituição.
RE 567935/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 4.9.2014. (RE-567935)

Aumento de jornada de trabalho e irredutibilidade de vencimentos


O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a legitimidade de decreto estadual que alterara a jornada de trabalho de servidores públicos, sem majorar a remuneração. Na espécie, o referido ato normativo ampliara a jornada de odontólogos, de 20 para 40 horas semanais, sem acréscimo remuneratório. O Ministro Dias Toffoli (relator) deu provimento ao recurso extraordinário. Reputou que aumentar a carga horária de servidores ou de empregados públicos sem a elevação proporcional dos vencimentos violaria o princípio constitucional da irredutibilidade dos vencimentos (CF, art. 37, XV). Reconheceu que, no caso, houvera inegável redução de vencimentos, tendo em vista a não previsão de pagamento pelo aumento da carga horária de trabalho. Rememorou jurisprudência consolidada no sentido de não existir direito adquirido em relação a mudança de regime jurídico. Destarte, não vislumbrou ilicitude no decreto que elevara a jornada de trabalho. Afirmou, entretanto, que, independentemente da possibilidade de alteração legislativa da carga horária, seria impositivo respeitar o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Registrou que o decreto mencionado não concedera ao servidor estadual opção quanto à duração de sua jornada de trabalho. Ressaltou que essa norma apenas impusera nova carga horária sem aumento de remuneração. Por fim, reconheceu a inconstitucionalidade da regra fixada pelo decreto estadual e determinou que nova sentença fosse prolatada diante da necessidade de se apreciar outros pedidos. Em seguida, o relator indicou adiamento.
ARE 660010/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 4.9.2014. (ARE-660010)

 

 

                                                        Primeira Turma

 

 

ICMS: revogação de benefício fiscal e princípio da anterioridade tributária


Configura aumento indireto de tributo e, portanto, está sujeita ao princípio da anterioridade tributária, a norma que implica revogação de benefício fiscal anteriormente concedido. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, manteve decisão do Ministro Marco Aurélio (relator), que negara seguimento a recurso extraordinário, por entender que o acórdão impugnado estaria em consonância com o precedente firmado na ADI 2.325 MC/DF (DJU de 6.10.2006). Na espécie, o tribunal “a quo” afastara a aplicação — para o ano em que publicados — de decretos estaduais que teriam reduzido benefício de diminuição de base de cálculo do ICMS, sob o fundamento de ofensa ao princípio da anterioridade tributária. A Turma afirmou que os mencionados atos normativos teriam reduzido benefício fiscal vigente e, em consequência, aumentado indiretamente o aludido imposto, o que atrairia a aplicação do princípio da anterioridade. Frisou que a concepção mais adequada de anterioridade seria aquela que afetasse o conteúdo teleológico da garantia. Ponderou que o mencionado princípio visaria garantir que o contribuinte não fosse surpreendido com aumentos súbitos do encargo fiscal, o que propiciaria um direito implícito e inafastável ao planejamento. Asseverou que o prévio conhecimento da carga tributária teria como base a segurança jurídica e, como conteúdo, a garantia da certeza do direito. Ressaltou, por fim, que toda alteração do critério quantitativo do consequente da regra matriz de incidência deveria ser entendida como majoração do tributo. Assim, tanto o aumento de alíquota, quanto a redução de benefício, apontariam para o mesmo resultado, qual seja, o agravamento do encargo. Vencidos os Ministros Dias Toffoli e Rosa Weber, que proviam o agravo regimental. Após aduzirem que benefícios fiscais de redução de base de cálculo se caracterizariam como isenção parcial, pontuavam que, de acordo com a jurisprudência do STF, não haveria que se confundir instituição ou aumento de tributos com revogação de isenções fiscais, uma vez que, neste caso, a exação já existiria e persistiria, embora com a dispensa legal de pagamento.
RE 564225 AgR/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 2.9.2014. (RE-564225)

CNJ: concurso público e prova de títulos


A 1ª Turma, por maioria, concedeu mandados de segurança para cassar decisão do CNJ que referendara a reprovação dos ora impetrantes em concurso público de provas e títulos realizado para o preenchimento de vagas em serventias extrajudiciais. Na espécie, discutia-se a possibilidade de — em razão do estabelecimento de determinado critério de cálculo das notas atribuídas aos candidatos —, se atribuir caráter eliminatório à prova de títulos no referido certame. De início, a Turma, por maioria, rejeitou preliminar suscitada pela Ministra Rosa Weber quanto à impossibilidade de conhecimento dos mandados de segurança, visto que impetrados em face de deliberação negativa do CNJ. A suscitante afirmava que as deliberações negativas do CNJ, porquanto não substituíssem o ato originalmente questionado, não estariam sujeitas à apreciação por  mandado  de  segurança  impetrado diretamente no STF. O Colegiado entendeu, porém, que a jurisprudência do STF distinguiria as situações em que o CNJ adentrasse, ou não, na matéria de fundo. Asseverou, ademais, que, mesmo no campo administrativo, sempre que houvesse competência recursal, a decisão do órgão recursal substituiria a decisão do órgão “a quo”. Vencidos a suscitante e o Ministro Dias Toffoli. No mérito, a Turma afirmou que as provas de títulos em concurso público para provimento de cargos públicos efetivos na Administração Pública, em qualquer dos Poderes e em qualquer nível federativo, não poderiam ostentar natureza eliminatória. A finalidade das provas seria, unicamente, classificar os candidatos, sem jamais justificar sua eliminação do certame. Vencida, também no mérito, a Ministra Rosa Weber, que indeferia os mandados de segurança.
MS 31176/DF, rel. Min. Luiz Fux, 2.9.2014. (MS-31176)
MS 32074/DF, rel. Min. Luiz Fux, 2.9.2014. (MS-32074)

Correção monetária de demonstrações financeiras


A 1ª Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em que se discutia a possibilidade de correção monetária de demonstrações financeiras. Inicialmente, a Turma afirmou que a controvérsia a envolver o art. 4º da Lei 9.249/1995, cingir-se-ia a âmbito infraconstitucional. Ademais, verificou que a natureza dos créditos escriturais acumulados concernentes aos prejuízos fiscais do IRPJ e às bases negativas da CSLL seria distinta. Consignou posicionamento da Corte segundo o qual a dedução de prejuízos de exercícios anteriores da base de cálculo do IRPJ e a compensação das bases negativas da CSLL constituiriam favores fiscais. Nesse sentido, os prejuízos ocorridos em exercícios não se caracterizariam como fato gerador, mas meras deduções, cuja proteção para exercícios futuros teria sido autorizada nos termos da lei. Em seguida, a Turma ressaltou que o art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995 não seria aplicável ao caso, uma vez que o dispositivo apenas se referiria à utilização da taxa SELIC aos valores provenientes de tributos pagos indevidamente ou a maior, para fins de compensação, o que não seria a situação dos autos. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o agravo. Pontuava que a ausência de correção monetária implicaria transformação do imposto de renda em imposto sobre o patrimônio da própria empresa, em razão da alta inflação existente à época.
RE 807062 AgR/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 2.9.2014. (RE-807062)

RE: ação cautelar e eficácia suspensiva


A 1ª Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a ação cautelar ajuizada com a finalidade de se atribuir efeito suspensivo a agravo em recurso extraordinário. Na espécie, discutia-se a possibilidade de se ajuizar a ação cautelar em comento, no âmbito do STF, quando ainda pendente de apreciação recurso especial em trâmite no STJ. A Turma consignou que, a teor do que disposto no art. 543 e § 1º, do CPC (“Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça. § 1º Concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado”), a interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário levaria a que este só viesse a ser analisado após o julgamento do especial. Afirmou que, na situação dos autos, somente depois de esgotada a jurisdição do STJ os autos seriam remetidos ao STF para que fosse julgado o agravo e, se o caso, o recurso extraordinário; ressalvada a hipótese de eventual prejudicialidade deste último em razão do que tivesse sido deliberado no recurso especial. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o agravo regimental. Afirmava que, protocolado agravo de instrumento que visasse à subida de recurso extraordinário eventualmente inadmitido — com a devolutividade, portanto, da matéria —, não se exigiria o esgotamento da jurisdição do STJ; e que, nesta hipótese, seria inaugurada a jurisdição para a ação cautelar no STF.
AC 3683/MG, rel. Min. Rosa Weber, 2.9.2014. (AC-3683)

MS e alteração de critério de desempate na promoção de magistrados


A 1ª Turma denegou mandado de segurança impetrado contra decisão do CNJ, na qual definido o critério de desempate a ser utilizado na promoção por antiguidade de magistrados no Estado do Mato Grosso. Na espécie, os impetrantes pleiteavam fosse adotada a regra prevista na LC estadual 281/2007, que estabelece o tempo de serviço público como critério de desempate, em detrimento da ordem de classificação no concurso, conforme estabelecido pela LC 35/1979 - Loman. A Turma aduziu que os princípios da irretroatividade das normas, da segurança jurídica e da proteção da confiança vedariam que lei posterior produzisse efeitos retroativos capazes de desconstituir uma lista de antiguidade já publicada e em vigor desde momento pretérito à edição da referida lei complementar estadual. Ademais, ressaltou que a norma local não poderia modificar matéria de competência de lei complementar nacional (CF, art. 93).
MS 28494/MT, rel. Min. Luiz Fux, 2.9.2014. (MS-28494)

 

                                                        Segunda Turma 

 

 

Poder de investigação do Ministério Público - 6


Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” em que discutida a nulidade das provas colhidas em inquérito presidido pelo Ministério Público — v. Informativo 722. Prevaleceu o voto do Ministro Gilmar Mendes (relator). Entendeu que ao Ministério Público não seria vedado proceder a diligências investigatórias, consoante interpretação sistêmica da Constituição (art. 129), do CPP (art. 5º) e da LC 75/1993 (art. 8º). Advertiu que a atividade investigatória não seria exclusiva da polícia judiciária. Mencionou que a atividade de investigação, fosse ela exercida pela polícia ou pelo Ministério Público, mereceria, pela sua própria natureza, vigilância e controle. Aduziu que a atuação do “parquet” deveria ser, necessariamente, subsidiária, a ocorrer, apenas, quando não fosse possível ou recomendável efetivar-se pela própria polícia. Exemplificou situações em que possível a atuação do órgão ministerial: lesão ao patrimônio público, excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais (vg. tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão, corrupção), intencional omissão da polícia na apuração de determinados delitos ou deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar a investigação, em virtude da qualidade da vítima ou da condição do suspeito. Consignou, ainda, que, na situação dos autos, o Ministério Público estadual buscara apurar a ocorrência de erro médico em hospital de rede pública, bem como a cobrança ilegal de procedimentos que deveriam ser gratuitos. Em razão disso, o procedimento do “parquet” encontraria amparo no art. 129, II, da CF. O Ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, destacou que a alegação relativa à nulidade das provas obtidas no inquérito presidido pelo Ministério Público não teria sido ventilada nas instâncias inferiores.
RHC 97926/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.9.2014. (RHC-97926)

Competência da justiça federal: mero interesse da União e efetiva participação no processo



A 2ª Turma negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário com agravo para reconhecer a legitimidade passiva da União, bem como a competência da justiça federal para julgar ação de indenização proposta por estudante de ensino superior. No caso, o aluno, embora tivesse concluído todo o programa curricular e colado grau, não obtivera o diploma em razão de ausência de credenciamento da faculdade pelo Ministério da Educação. A União sustentava que o simples fato de as entidades privadas integrarem o sistema federal de educação não implicaria o interesse dela em todo processo que envolvesse instituição de ensino superior. A Turma consignou que, de acordo com a jurisprudência firmada na Corte, a matéria em discussão deixaria patente a competência da justiça federal e o interesse da União. O Ministro Teori Zavascki acompanhou a conclusão da Turma, mas por fundamento diverso. Explicitou que, de acordo com o estabelecido no art. 109, I a III, da CF, a competência cível da justiça federal seria fundamentalmente “ratione personae”, de forma que a sua definição decorreria da identidade das pessoas que efetivamente figurassem na lide. Nesse sentido, destacou que não bastaria haver o mero interesse das entidades citadas no art. 109, I, da CF, mas, ao contrário, seria necessário que a União, suas autarquias ou empresas públicas federais efetivamente tomassem parte no processo como autoras, rés, assistentes ou opoentes. Registrou que, na espécie, a União participaria do feito e essa circunstância, independentemente de qualquer outra consideração quanto ao mérito da demanda, seria suficiente para afirmar, nos termos do art. 109, I, da CF, a competência da justiça federal para julgar a causa.
ARE 754174 AgR/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.9.2014. (ARE-754174)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 3.9.2014 4.9.2014 10
1ª Turma 2.9.2014 191
2ª Turma 2.9.2014 141


 

                                                    Repercussão Geral



REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 731.333-SP
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. POLICIAIS MILITARES. ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO (ALE). INCORPORAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. A controvérsia relativa à incorporação do Adicional de Local de Exercício ao vencimento dos policiais militares do Estado de São Paulo, à luz da Lei Complementar estadual 689/92 e da Constituição do Estado de São Paulo, é de natureza infraconstitucional.
2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009).
3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 815.188-SP
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DE SÃO PAULO. POLICIAIS MILITARES. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO-BASE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. A controvérsia relativa à incorporação da Gratificação de Atividade Policial ao salário-base dos policiais militares do Estado de São Paulo, envolvendo a interpretação das Leis Complementares estaduais 873/00 e 1.021/07, é de natureza infraconstitucional.
2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009).
3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 790.928-PE
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, CF/88. PIS. COFINS. ARTIGO 3º , NOTADAMENTE INCISO II E §§ 1º E 2º, DAS LEIS Nºs 10.833/2003, 10.637/2002. ARTIGO 31, § 3º, DA LEI Nº 10.865/2004. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 774.458-PR
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. VALOR IRRISÓRIO DO DÉBITO EXECUTADO. ART. 8º DA LEI 12.514/11. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. Tem natureza infraconstitucional a controvérsia relativa à extinção da execução fiscal de créditos de conselho de fiscalização profissional em função do valor irrisório do débito executado, decidida que foi pelo Tribunal de origem à luz do art. 8º da Lei 12.514/11.
2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar violação ao art. 5º, XXXV e XXXVI, da Constituição Federal, que pressupõe intermediário exame e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011).
3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009).
4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.

Decisões Publicadas: 4

 

C L I P P I N G  D O  D J E


1º a 5 de setembro de 2014

EMB. DECL. NO AG. REG. NO ARE N. 717.180-SP
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
E M E N T A: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO MUNICIPAL. CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO INTEGRAL DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. ANÁLISE DA OCORRÊNCIA DE EVENTUAL AFRONTA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE NO ACÓRDÃO REGIONAL. ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. OMISSÃO INOCORRENTE. CARÁTER INFRINGENTE.
Inexistente o vício da omissão apontado, devidamente explicitados, no acórdão embargado, os fundamentos pelos quais não prospera a insurgência apresentada.
Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 535 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência.
Embargos de declaração rejeitados.

RHC N. 121.845-MT
RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE CONTRARIDADE À ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal não sendo possível às instâncias extraordinárias analisar os dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 2. A definição do percentual de redução da pena pela tentativa deve observar os atos de execução já praticados. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento.

RHC N. 122.127-ES
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO DENEGADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. ARTIGO 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRESENÇA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO DA MATERIALIDADE DELITIVA.
1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional.
2. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus só se mostra cabível em casos excepcionalíssimos: manifesta atipicidade da conduta, presença de causa extintiva de punibilidade ou ausência de suporte probatório mínimo de autoria e materialidade delitivas.
3. A apreensão de mídias comprovadamente falsificadas por laudo pericial, produzidas no intuito de obtenção de lucro, indicam ofensa ao bem jurídico tutelado pelo art. 184, § 2º, do Código Penal.
4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.
*noticiado no Informativo 755

HC N. 121.125-PR
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas corpus. 2. Crime contra a ordem tributária  (art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990). Omissão de rendimentos. 3. Paciente, apesar de intimado, não comprovou a origem lícita do dinheiro creditado em sua conta-corrente. Art. 42 da Lei n. 9.430/1996. Ausência de violação ao princípio da presunção de inocência. 4. Não configuração de reformatio in pejus. Fundamento da Corte Superior não teve o condão de piorar a situação do réu. Apenas demonstrou a intenção de reforçar a assertiva de que a constituição definitiva do crédito tributário em processo administrativo-fiscal é suficiente à configuração de indícios de materialidade para início da persecução criminal. 5. Ordem denegada.
*noticiado no Informativo 750

Acórdãos Publicados: 340

 

                                              T R A N S C R I Ç Õ E S 



Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Sanções Políticas Indiretas - Matéria Tributária - Inadmissibilidade - Ofensa a Diversos Postulados Constitucionais (Transcrições)

(v. Informativo 707)

RE 550.769/RJ*

RELATOR: Ministro Joaquim Barbosa 

Voto Vencido do Ministro Celso de Mello

O litígio em causa envolve discussão relevantíssima em torno da possibilidade constitucional de o Poder Público, apoiando-se em disposições meramente legais, impor restrições destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo ou a cumprir obrigações tributárias (principais ou acessórias) e de cuja aplicação resulta, quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, a inviabilização do exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita.
No caso ora em análise, põe-se em destaque o exame da legitimidade constitucional de exigência estatal fundada no art. 2º, n. II, do DL nº 1.593/77, na redação dada pela Lei nº 9.822/99, que erigiu o adimplemento de obrigação tributária principal ou acessória à condição de requisito necessário à conservação, pela empresa inadimplente, de seu registro especial concedido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro – e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários –, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivadas tais limitações pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, v.g.).
Esse entendimento – cumpre enfatizar – tem sido observado em sucessivos julgamentos proferidos por esta Suprema Corte, quer sob a égide do anterior regime constitucional, quer em face da vigente Constituição da República (RTJ 33/99, Rel. Min. EVANDRO LINS – RTJ 45/859, Rel. Min. THOMPSON FLORES – RTJ 47/327, Rel. Min. ADAUCTO CARDOSO – RTJ 73/821, Rel. Min. LEITÃO DE ABREU – RTJ 100/1091, Rel. Min. DJACI FALCÃO – RTJ 111/1307, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 115/1439, Rel. Min. OSCAR CORREA – RTJ 138/847, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RTJ 177/961, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 111.042/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, v.g.):

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII.
I. - Regime especial de ICM, autorizado em lei estadual: restrições e limitações, nele constantes, à atividade comercial do contribuinte, ofensivas à garantia constitucional da liberdade de trabalho (CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII), constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre repeliu (Súmulas nºs 70, 323 e 547).
II. - Precedente do STF: ERE 115.452-SP, Velloso, Plenário, 04.10.90, ‘DJ’ de 16.11.90.
III. - RE não admitido. Agravo não provido.”
(RE 216.983-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)

É certo – consoante adverte a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal – que não se reveste de natureza absoluta a liberdade de atividade empresarial, econômica ou profissional, eis que inexistem, em nosso sistema jurídico, direitos e garantias impregnados de caráter absoluto:

“OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO.
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.
O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa –, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.”
(RTJ 173/807-808, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

A circunstância de não se qualificarem como absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte inadimplente, impondo-lhe exigências gravosas que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que já garantem, eficazmente, o crédito tributário, visem, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam, especialmente naquelas situações em que se revelam contestáveis as pretensões tributárias do Estado.
O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional –, constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.
Esse comportamento estatal – porque arbitrário e inadmissível – também tem sido igualmente censurado por autorizado magistério doutrinário (HUGO DE BRITO MACHADO, “Sanções Políticas no Direito Tributário”, “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 30, p. 46/47):

“Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras.
Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País.
.......................................................................................................
São exemplos mais comuns de sanções políticas a apreensão de mercadorias sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito; o denominado regime especial de fiscalização; a recusa de autorização para imprimir notas fiscais; a inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes; a recusa de certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o contribuinte; a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros.
Todas essas práticas são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, assegurado pelo art. 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal; e b) configuram cobrança sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência é ou não legal.” (grifei)

Cabe referir, a propósito da controvérsia suscitada no recurso extraordinário em questão – cancelamento do registro especial necessário à produção empresarial –, a lição de EDISON FREITAS DE SIQUEIRA, em obra monográfica que versou o tema das chamadas “sanções políticas” impostas ao contribuinte inadimplente (“Débito Fiscal – análise crítica e sanções políticas”, p. 61/62, item 2.3, 2001, Sulina):

“Portanto, emerge incontroverso o fato de que uma empresa, para que possa exercer suas atividades, necessita de sua inscrição estadual, bem como de permanente autorização da expedição de notas fiscais, sendo necessário obter nas Secretarias da Fazenda de cada estado da federação onde vendam seus produtos, o respectivo reconhecimento de direito à utilização de sistemas especiais de arrecadação, bem como na transferência de créditos acumulados, além da obtenção da respectiva Autorização para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), em paralelo às notas fiscais.
Salienta-se que qualquer ação contrária do Estado, quanto à concessão e reconhecimento dos direitos inerentes às questões no parágrafo anterior referendadas, constitui ‘sanção política’, medida despótica e própria de ditadores, porque subverte o sistema legal vigente. (...).” (grifei)

Cumpre assinalar, por oportuno, que essa percepção do tema, prestigiada pelo saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO (“Direito Tributário Brasileiro”, p. 878/880, item n. 2, 11ª ed., atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi, 1999, Forense), é também compartilhada por autorizado magistério doutrinário que põe em destaque, no exame dessa matéria, o direito do contribuinte ao livre exercício de sua atividade profissional ou econômica, cuja prática legítima – qualificando-se como limitação material ao poder do Estado – inibe a Administração Tributária, em face do postulado que consagra a proibição de excesso (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO), de impor ao contribuinte inadimplente restrições que configurem meios gravosos e irrazoáveis destinados a constranger, de modo indireto, o devedor a satisfazer o crédito tributário (HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, “Sistema Constitucional Tributário”, p. 324 e 326, 2004, Saraiva; SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, “Infração Tributária e Sanção”, in “Sanções Administrativas Tributárias”, p. 420/444, 432, 2004, Dialética/ICET; HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, “Processo Tributário”, p. 93/95, item n. 2.7, 2004, Atlas; RICARDO LOBO TORRES, “Curso de Direito Financeiro e Tributário”, p. 270, item n. 7.1, 1995, Renovar, v.g.).
A censura a esse comportamento inconstitucional, quando adotado pelo Poder Público em sede tributária, foi registrada, com extrema propriedade, em precisa lição, por HELENILSON CUNHA PONTES (“O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, p. 141/143, item n. 2.3, 2000, Dialética):

“O princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, torna inconstitucional também grande parte das sanções indiretas ou políticas impostas pelo Estado sobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado de impontualidade com os seus deveres tributários. Com efeito, se com a imposição de sanções menos gravosas, e até mais eficazes (como a propositura de medida cautelar fiscal e ação de execução fiscal), pode o Estado realizar o seu direito à percepção da receita pública tributária, nada justifica validamente a imposição de sanções indiretas como a negativa de fornecimento de certidões negativas de débito, ou inscrição em cadastro de devedores, o que resulta em sérias e graves restrições ao exercício da livre iniciativa econômica, que vão da impossibilidade de registrar atos societários nos órgãos do Registro Nacional do Comércio até a proibição de participar de concorrências públicas.
O Estado brasileiro, talvez em exemplo único em todo o mundo ocidental, exerce, de forma cada vez mais criativa, o seu poder de estabelecer sanções políticas (ou indiretas), objetivando compelir o sujeito passivo a cumprir o seu dever tributário. Tantas foram as sanções tributárias indiretas criadas pelo Estado brasileiro que deram origem a três Súmulas do Supremo Tribunal Federal.
Enfim, sempre que houver a possibilidade de se impor medida menos gravosa à esfera jurídica do indivíduo infrator, cujo efeito seja semelhante àquele decorrente da aplicação de sanção mais limitadora, deve o Estado optar pela primeira, por exigência do princípio da proporcionalidade em seu aspecto necessidade.
.......................................................................................................
As sanções tributárias podem revelar-se inconstitucionais, por desatendimento à proporcionalidade em sentido estrito (...), quando a limitação imposta à esfera jurídica dos indivíduos, embora arrimada na busca do alcance de um objetivo protegido pela ordem jurídica, assume uma dimensão que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias individuais, igualmente assegurados pela ordem constitucional.
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Exemplo de sanção tributária claramente desproporcional em sentido estrito é a interdição de estabelecimento comercial ou industrial motivada pela impontualidade do sujeito passivo tributário relativamente ao cumprimento de seus deveres tributários. Embora contumaz devedor tributário, um sujeito passivo jamais pode ver aniquilado completamente o seu direito à livre iniciativa em razão do descumprimento do dever de recolher os tributos por ele devidos aos cofres públicos. O Estado deve responder à impontualidade do sujeito passivo com o lançamento e a execução céleres dos tributos que entende devidos, jamais com o fechamento da unidade econômica.
Neste sentido, revelam-se flagrantemente inconstitucionais as medidas aplicadas, no âmbito federal, em conseqüência da decretação do chamado ‘regime especial de fiscalização’. Tais medidas, pela gravidade das limitações que impõem à livre iniciativa econômica, conduzem à completa impossibilidade do exercício desta liberdade, negligenciam, por completo, o verdadeiro papel da fiscalização tributária em um Estado Democrático de Direito e ignoram o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal acerca das sanções indiretas em matéria tributária. Esta Corte, aliás, rotineiramente afasta os regimes especiais de fiscalização, por considerá-los verdadeiras sanções indiretas, que se chocam frontalmente com outros princípios constitucionais, notadamente com a liberdade de iniciativa econômica.” (grifei)

É por essa razão que EDUARDO FORTUNATO BIM, em excelente trabalho dedicado ao tema ora em análise (“A Inconstitucionalidade das Sanções Políticas Tributárias no Estado de Direito: Violação ao ‘Substantive Due Process of Law’ (Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade)”, “in” “Grandes Questões Atuais do Direito Tributário”, vol. 8/67-92, 83, 2004, Dialética), conclui, com indiscutível acerto, “que as sanções indiretas afrontam, de maneira autônoma, cada um dos subprincípios da proporcionalidade, sendo inconstitucionais em um Estado de Direito, por violarem não somente este, mas ainda o ‘substantive due process of law’” (grifei).
Cabe relembrar, neste ponto, consideradas as referências doutrinárias que venho de expor, a clássica advertência de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso “McCulloch v. Maryland”, que “o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir” (RF 145/164 – RDA 34/132), eis que – como relembra BILAC PINTO em conhecida conferência sobre “Os Limites do Poder Fiscal do Estado” (RF 82/547-562, 552) – essa extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, “um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade” (grifei).
Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um “estatuto constitucional do contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in “Informativo STF” nº 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”), em “dictum” segundo o qual, em livre tradução, “o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218).
Não se pode perder de perspectiva, portanto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se ao Estado, no processo de elaboração (e de aplicação) das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due process of law” (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24, v.g.):

“O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.
O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do ‘substantive due process of law’ – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
A norma estatal que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV).
Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.”
(RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados.
A análise dos autos evidencia que o acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região diverge da orientação prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em diversos julgamentos emanados desta Corte (RE 413.782/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno – RE 374.981/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 409.956/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 409.958/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 414.714/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 424.061/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 434.987/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).
Sendo assim, e considerando as razões expostas, peço vênia para conhecer e dar provimento ao presente recurso extraordinário, eis que também reconheço a inconstitucionalidade do art. 2º, inciso II, do Decreto-lei 1.593/77, acompanhando, em consequência, os doutos votos proferidos pelos eminentes Ministros GILMAR MENDES e MARCO AURÉLIO.

É o meu voto.

*acórdão publicado no DJe de 3.4.2014

 

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