Informativo nº 843

SUMÁRIO

Plenário
Repercussão Geral
Tarifa de assinatura básica e ICMS
Substituição tributária: direito à restituição e base de cálculo presumida maior que a efetiva

1ª Turma
“Habeas corpus” e regime de cumprimento de pena

2ª Turma
Busca veicular e autorização judicial
Repercussão Geral
Clipping do DJe

Transcrições
Sistema Penitenciário - “Estado de Coisas Inconstitucional” - Súmula Vinculante Nº 56 (Rcl 25.119-MC/DF)
Inovações Legislativas
Outras Informações

PLENÁRIO

REPERCUSSÃO GERAL


Tarifa de assinatura básica e ICMS

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário.

Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em que discutida a incidência de ICMS sobre o valor pago a título de assinatura mensal básica pelo serviço de telefonia.

Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso, e rejeitou a alegação de que a matéria estaria preclusa em razão do julgamento do recurso especial. Entendeu que o recorrente interpôs devidamente os recursos especial e extraordinário de forma simultânea contra o acórdão do Tribunal de Justiça, mas ressaltou que o julgamento do recurso especial não teria vinculado o Supremo Tribunal Federal quanto à matéria constitucional.

Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio, que, ao reafirmar jurisprudência da Corte, considerava prejudicado o recurso extraordinário, por não ter sido interposto agravo contra a decisão de inadmissibilidade do recurso especial.

Quanto ao mérito, o Colegiado concluiu que a tarifa de assinatura básica mensal não é serviço, mas a contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito, prestado pelas concessionárias de telefonia e consistente no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a incidência do ICMS.

Asseverou que a ausência de franquia de minutos vinculada ao preço cobrado e, assim, de efetiva comunicação entre o usuário e terceiro são irrelevantes e não descaracterizam o serviço remunerado pelo valor da assinatura básica mensal como serviço de comunicação.

Acrescentou que o que a Constituição Federal autoriza os Estados e o Distrito Federal a tributar não é exatamente o transporte transmunicipal, a comunicação ou quaisquer outros serviços, mas as prestações onerosas desses serviços.

Aduziu, por fim, que entendimento contrário atribuiria ao plano de serviço, elaborado pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) ou pelas próprias prestadoras, a possibilidade de definir a base de cálculo do ICMS-comunicação, o que afastaria a incidência tributária de certas quantias pelo fato de serem cobradas dos usuários a título de tarifa de assinatura básica mensal. Dessa forma, o próprio contribuinte, por ato individual de vontade, poderia definir como bem entendesse a base de cálculo do tributo devido, o que seria inadmissível.

Vencidos os ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski, que negavam provimento ao recurso, por considerarem que a assinatura básica não seria serviço de comunicação, não devendo incidir, portanto, o ICMS.
RE 912888/SP, rel. min. Teori Zavascki, 13.10.2016. (RE-912888)

Substituição tributária: direito à restituição e base de cálculo presumida maior que a efetiva

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

O ministro Edson Fachin (relator) deu provimento ao recurso para garantir o direito da recorrente de lançar os créditos de ICMS pagos a maior, respeitado o lapso prescricional de cinco anos previsto na Lei Complementar 118/2005. Além disso, declarou a inconstitucionalidade do art. 22, § 10, da Lei 6.763/1975 [“§ 10. Ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 11 e 11-A deste artigo, o imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não ficando, qualquer que seja o valor das saídas das mercadorias: 1) o contribuinte e o responsável sujeitos ao recolhimento da diferença do tributo; 2) o Estado sujeito à restituição de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria”] e do art. 21 do Decreto 43.080/2002 (“Art. 21. Ressalvada a situação em que o fato gerador presumido não se realizar, o imposto corretamente recolhido por substituição tributária é definitivo, não ficando, qualquer que seja o valor das saídas das mercadorias: I – o contribuinte ou o responsável sujeito ao recolhimento da diferença do tributo; II – o Estado sujeito à restituição de qualquer valor, ainda que sob a forma de aproveitamento de crédito para compensação com débito por saída de outra mercadoria”), ambos do Estado de Minas Gerais.

O relator asseverou que, de acordo com o art. 150, § 7º, “in fine”, da Constituição, há direito à restituição do imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretizar empiricamente. Isso ocorre quando o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo.

Afirmou que o instituto da substituição tributária, previsto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, tem como fundamento o princípio da praticidade. Desse modo, promove comodidade, economicidade e eficiência na execução administrativa das leis tributárias.

Ponderou, entretanto, que o princípio da praticidade tributária também encontra freio nos princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação do confisco, bem como na arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. Por conseguinte, é papel institucional do Poder Judiciário tutelar situações individuais que extrapolem o limite da razoabilidade.

Para o relator, deve-se interpretar aquele dispositivo constitucional em consonância com o significado jurídico-político do Estatuto Constitucional dos Contribuintes, tal como foi instituído pela Seção “Das Limitações do Poder de Tributar” da Constituição Federal. Noutras palavras, na qualidade de invenção humana voltada a discriminar o público do privado e redistribuir renda e patrimônio, a tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma presunção “juris et de jure”, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico.

Observou, ainda, que não há uma autorização constitucional para cobrar mais do que resultaria da aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo existente ao ensejo da ocorrência do fato gerador. Assim, uma interpretação restritiva do § 7º do art. 150 da Constituição, com o objetivo de legitimar a não restituição do excesso, representaria injustiça fiscal inaceitável em um Estado Democrático de Direito, fundado em legítimas expectativas emanadas de uma relação de confiança e justeza entre Fisco e contribuinte. Desse modo, a restituição do excesso atende ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, haja vista a não ocorrência da materialidade presumida do tributo.

Por fim, o relator propôs que, caso seu voto prevaleça, esse entendimento conduza os litígios judiciais pendentes e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido. No entanto, em vista do interesse social e da segurança jurídica, as situações passadas que transitaram em julgado ou nem sequer foram judicializadas deveriam ser tuteladas.

Em seguida, o julgamento foi suspenso.
RE 593849/MG, rel. min. Edson Fachin, 13.10.2016. (RE-593849)


PRIMEIRA TURMA

“Habeas corpus” e regime de cumprimento de pena


A Primeira Turma, por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” em que se pretendia alterar o regime inicial de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Na espécie, o paciente foi condenado à pena de dois anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de duzentos dias-multa. Isso ocorreu em razão da prática do delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), com a incidência de causa de diminuição da pena prevista no § 4º do referido dispositivo legal.

Segundo a defesa, não haveria justificativa legal para a imposição de regime inicial fechado de cumprimento da pena. Alegava, ainda, que seria inconstitucional a vedação da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos no âmbito da Lei de Drogas e que o paciente, antes da concessão da medida liminar, já teria cumprido mais da metade da pena em regime fechado.

A Turma decidiu que, em caso de réu não reincidente, tendo sido a pena base fixada em seu mínimo legal e sendo positivas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (CP), é cabível a imposição do regime aberto de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, a teor dos arts. 33 e 44 do CP.

Os ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, com ressalva de seus entendimentos pessoais quanto ao não cabimento do “writ”, impetrado contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça, concederam a ordem de ofício, nos termos do voto do ministro Marco Aurélio (relator).

Vencido o ministro Edson Fachin, que denegava a ordem por entender que a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente deveriam preponderar sobre as circunstâncias judiciais genéricas do art. 59 do CP, conforme dicção expressa do art. 42 da Lei de Drogas.
HC 129714/SP, rel. min. Marco Aurélio, 11.10.2016. (HC-129714)


SEGUNDA TURMA

Busca veicular e autorização judicial

A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” no qual se questionava a licitude de prova obtida por policiais durante investigação sobre crime contra a economia popular, caracterizado pela formação de cartel no mercado de gás de cozinha no Distrito Federal (DF).

No caso, agentes da Polícia Civil do DF, após o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do paciente, obtiveram, por meio de interceptação telefônica, ciência da existência de documento relacionado ao objeto das investigações, que estaria escondido no interior do automóvel de um dos investigados.

A defesa alegava que, cumprido o primeiro mandado de busca e apreensão — com a lavratura do respectivo auto —, a apreensão de documentos no interior de automóvel do paciente, que estava estacionado, trancado e sem condutor, exigiria nova autorização judicial. Argumentava, ademais, que a busca veicular poderia ser equiparada à busca pessoal apenas nas hipóteses taxativas do art. 244 do Código de Processo Penal (CPP).

O Colegiado decidiu que as medidas cautelares, por reclamarem especial urgência, não prescindem de agilidade, mas também não podem se distanciar das necessárias autorizações legais e judiciais. Consignou, também, que as apreensões de documentos no interior de veículos automotores, por constituírem hipótese de busca pessoal — caracterizada pela inspeção do corpo, das vestes, de objetos e de veículos (não destinados à habitação do indivíduo) —, dispensam autorização judicial quando houver fundada suspeita de que neles estão ocultados elementos necessários à elucidação dos fatos investigados, a teor do disposto no art. 240, § 2º, do CPP. RHC 117767/DF, rel. min. Teori Zavascki, 11.10.2016. (RHC-117767)


REPERCUSSÃO GERAL

DJe de 10 a 14 de outubro de 2016
REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 940.769-RS
RELATOR: MIN. EDSON FACHIN
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRELIMINAR. RECONHECIMENTO. REAFIRMAÇÃO DE MÉRITO. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO FEDERATIVO.
1. A questão constitucional controvertida ostenta repercussão geral no que se refere à competência tributária de município para estabelecer impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais prevista no art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei 406/1968, por sua vez recepcionado pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional.
2. Preliminar de repercussão geral em recurso extraordinário reconhecida.


CLIPPING DO DJE

10 a 14 de outubro de 2016
AG. REG. NO ARE N. 931.662-AL
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ADEQUAÇÃO. O recurso extraordinário é cabível contra decisão de única ou última instância que haja implicado o julgamento da causa – artigo 102, inciso III, da Constituição Federal.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, preconizados no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando tratar-se de extraordinário formalizado no curso de processo cujo rito os exclua.

AG. REG. NO ARE N. 951.839-SP
RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCRA. LEGITIMIDADE PARA PROPOSITURA DE AÇÃO REIVINDICATÓRIA. COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE RURAL DA UNIÃO. ART. 543 DO CPC. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF.
1. Quanto à sistemática de interposição simultânea de recursos especial e extraordinário, a jurisprudência é no sentido de que (i) o art. 543, §1º CPC/1973, que impõe que o RE seja julgado após o Resp, só se aplica quando ambos recursos forem admitidos, o que não ocorreu nesse caso, e (ii) é desnecessário aguardar o prévio julgamento do Resp quando o RE não reunir condições de admissibilidade. (AI 780.879 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
2. O Supremo Tribunal Federal, por ausência de questão constitucional, rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (Tema 660 - ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
3. A resolução da controvérsia demandaria a análise das normas infraconstitucionais pertinentes e o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
5. Agravo interno a que se nega provimento.

EMB. DECL. NO AG. REG. NO ARE N. 934.055-RJ
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
E M E N T A: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE TRANSPORTE METROVIÁRIO. ASSALTO ÀS BILHETERIAS. MORTE DE MENOR. CONSEQUÊNCIA DO DESENROLAR DA AÇÃO CRIMINOSA. NEGLIGÊNCIA. NEXO DE CAUSALIDADE E DANOS COMPROVADOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CARÁTER INFRINGENTE.
1. Inexistente descompasso lógico entre os fundamentos adotados e a conclusão do julgado, a afastar a tese veiculada nos embargos declaratórios de que contraditório o decisum.
2. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado.
3. Ausente contradição e omissão, justificadoras da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 1022 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência.
4. Embargos de declaração rejeitados.
Acórdãos Publicados: 149


T R A N S C R I Ç Õ E S


Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Sistema Penitenciário - “Estado de Coisas Inconstitucional - Súmula Vinculante Nº 56 (Transcrições)

Rcl 25.119-MC/DF*

RELATOR: Ministro Celso de Mello

EMENTA: RECLAMAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. CRIAÇÃO PRETORIANA (RTJ 112/504). FUNÇÃO PROCESSUAL. DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL (RTJ 149/354-355 – RTJ 187/150-152, V.G.). DOUTRINA. ATO DO CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO SUPOSTAMENTE TRANSGRESSOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 56/STF. POSSILIDADE DE ACESSO, EM TAL SITUAÇÃO, À VIA RECLAMATÓRIA (CF, ART. 103-A, § 3º). PRETENDIDA RESTAURAÇÃO DA EFICÁCIA DA PORTARIA Nº 022/2016 DOS JUIZES DE DIREITO DO DEECRIM – 9ª RAJ (SÃO JOSÉ DOS CAMPOS). ATO COLEGIADO DOS MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE, ALÉM DE COMPATÍVEL COM O TEOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 56 E APTO A DAR-LHE INTEGRAL APLICABILIDADE, OBJETIVA IMPEDIR A PRÁTICA ANOMÔLA, ARBITRÁRIA E ILEGAL DO EXCESSO DE EXECUÇÃO (LEP, ART. 185), NEUTRALIZADO, DESSE MODO, OS EFEITOS NOCIVOS E PERVERSOS QUE CULMINAM POR FRUSTAR, INJUSTAMENTE, DIREITOS PÚBLICOS SUBJETIVOS DOS SENTENCIADOS RECONHECIDOS PELO ORDENAMENTO POSITIVO E ASSEGURADOS EM DECISÃO JUDICIAL. PRECEDENTES. O SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO COMO EXPRESSÃO VISÍVEL (E LAMENTÁVEL) DE UM “ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL” (ADPF 347-MC/DF). A REVOGAÇÃO DA PORTARIA Nº 022/2016, PELO ATO DE QUE ORA SE RECLAMA, CULMINA POR DESATENDER O COMANDO IMPOSITIVO EMERGENTE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 56. CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DOS REQUISITOS INERENTES À TUTELA PROVISÓRIA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, na qual se alega que o ato ora questionado – emanado da Corregedoria-Geral de Justiça do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – teria desrespeitado o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 56/STF, que possui o seguinte teor:

“A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.” (grifei)

Aduz, em síntese, a parte reclamante, para justificar a alegada transgressão ao enunciado sumular vinculante em referência, as seguintes considerações:

“Visando emprestar rápida concretude à aplicação da Súmula Vinculante nº 56 deste E. STF, a Exma. Juíza Coordenadora do 9º Departamento de Execuções Criminais do TJSP, com sede em São José dos Campos, que cumula também a 1ª Vara de Execuções Penais de Taubaté, Dra. Sueli Zeraik Armani de Oliveira editou a Portaria de nº 22/2016, também assinadas por outros Juízes integrantes do 9º DEECRIM.
Em linhas gerais, a Portaria lançou mão da escorreita aplicação dos limites da Súmula Vinculante nº 56, bem como do RE 641.320/RS, para a abertura de vagas no regime semiaberto, nas unidades prisionais sujeitas à Coordenação regional de presídios do 9º Deecrim.
….........................................................................................................................................................................................
Consensualmente chegou-se à melhor decisão, que se amolda ao contexto prisional da região: aplicação do contido no item 4, i, iii, do RE 641.320, para colocação em prisão domiciliar de presos do regime semiaberto, pela geração de vagas aos sentenciados que aguardavam a transferência para o regime intermediário, ainda em regime fechado.
Isto é, para geração de vagas no regime semiaberto – cuja transferência já atingia o absurdo lapso de 120 a 150 dias de demora – a alguns presos do semiaberto foi concedida a prisão domiciliar, mediante condições específicas, atreladas ao cumprimento de pena alternativa.
Não se tratou de deferimento de progressão de regime ou outro benefício da execução penal; portanto, não há que se falar em requisitos legais previstos no art. 112 da LEP ou violação ao princípio do juiz natural.
A medida cautelar foi emergencial, emitida tão somente com a intenção de adequar o número de vagas das unidades prisionais da região ao número de sentenciados encarcerados no regime fechado, mesmo já tendo obtido o direito de progredir ao regime semiaberto, em obediência estrita à súmula vinculante nº 56.
Foram fixados critérios objetivos para a concessão da prisão domiciliar, medida estritamente cautelar, inserida no poder geral de cautela, na exata proporção da necessidade de geração de vagas para aqueles que aguardavam o ingresso numa unidade prisional adequada ao regime fixado, sepultando o excesso em execução, que vigorava na região, bem como em todo o estado de São Paulo.
O déficit de vagas em unidades prisionais paulistas clama pela intervenção do Poder Judiciário, visando restabelecer a dignidade do apenado e a legalidade do correto cumprimento da pena fixada.
Com a Portaria, 96 (noventa e seis) detentos que aguardavam transferência ao regime semiaberto por longo período conseguiram a efetivação de seu direito legal. Para tanto, outros 96 (noventa e seis) presos do regime semiaberto, que preenchiam rigorosos critérios estabelecidos na própria Portaria – sendo eles: situação processual definida, boa conduta carcerária, lapso para progressão de regime ou livramento condicional e gozo de três saídas temporárias consecutivas sem intercorrências negativas – foram postos em prisão albergue domiciliar PROVISÓRIA.
….........................................................................................................................................................................................
A decisão da E. Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça de São Paulo restaurou a ordem de ilegalidade até então vigente, relegando ao limbo a enorme massa carcerária, que volta a sucumbir e vivenciar suas agruras.” (grifei)

Sendo esse o contexto, passo a examinar a admissibilidade, na espécie, da presente reclamação. E, ao fazê-lo, entendo essencial estabelecer algumas premissas que reputo indissociáveis da análise do pleito deduzido nesta sede processual.
Sabemos todos que a reclamação, qualquer que seja a natureza que se lhe atribua – ação (PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, tomo V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (MOACYR AMARAL SANTOS, RTJ 56/546-548; ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, “O Poder Judiciário e a Nova Constituição”, p. 80, 1989, Aide), remédio incomum (OROSIMBO NONATO, “apud” Cordeiro de Mello, “O Processo no Supremo Tribunal Federal”, vol. 1/280), incidente processual (MONIZ DE ARAGÃO, “A Correição Parcial”, p. 110, 1969), medida de direito processual constitucional (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Manual de Direito Processual Civil”, vol. 3º, 2ª parte, p. 199, item n. 653, 9ª ed., 1987, Saraiva) ou medida processual de caráter excepcional (RTJ 112/518-522, Rel. Min. DJACI FALCÃO) –, configura instrumento de extração constitucional, não obstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, de um lado, e a garantia da autoridade de suas decisões, de outro (CF, art. 102, I, “l”), consoante tem enfatizado a jurisprudência desta Corte Suprema (RTJ 134/1033, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Vê-se, portanto, que uma das funções processuais da reclamação consiste em garantir a autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal ou a observância do conteúdo de enunciados sumulares vinculantes editados por esta Corte Suprema (CPC/15, art. 988, III).
Esse instrumento formal de tutela, “que nasceu de uma construção pretoriana” (RTJ 112/504), busca, em essência, fazer prevalecer, no plano da hierarquia judiciária, o efetivo respeito aos pronunciamentos jurisdicionais emanados desta Suprema Corte (RTJ 149/354-355, Rel. Min. CELSO DE MELLO):

“Reclamação e preservação da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal.
O eventual descumprimento, por juízes ou Tribunais, de decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal, especialmente quando proferidas com efeito vinculante (CF, art. 102, § 2º), ainda que em sede de medida cautelar, torna legítima a utilização do instrumento constitucional da reclamação, cuja específica função processual – além de impedir a usurpação da competência da Corte Suprema – também consiste em fazer prevalecer e em resguardar a integridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios. Precedentes. Doutrina.”
(RTJ 179/995-996, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

A destinação constitucional da via reclamatória, portanto – segundo acentua, em autorizado magistério, JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Instituições de Direito Processual Civil”, vol. IV/393, 2ª ed., Forense) –, além de vincular esse meio processual à preservação da competência global do Supremo Tribunal Federal, prende-se ao objetivo específico de salvaguardar a extensão e os efeitos dos julgados desta Suprema Corte.
Esse saudoso e eminente jurista, ao justificar a necessidade da reclamação – enquanto meio processual vocacionado à imediata restauração do “imperium” inerente à decisão desrespeitada –, assinala, em tom de grave advertência, a própria razão de ser desse especial instrumento de defesa da autoridade decisória dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. 3/199-200, item n. 653, 9ª ed., 1987, Saraiva):

“O Supremo Tribunal, sob pena de se comprometerem as elevadas funções que a Constituição lhe conferiu, não pode ter seus julgados desobedecidos (por meios diretos ou oblíquos), ou vulnerada sua competência. Trata-se (…) de medida de Direito Processual Constitucional, porquanto tem como ‘causa finalis’ assegurar os poderes e prerrogativas que ao Supremo Tribunal foram dados pela Constituição da República.” (grifei)

Mostra-se irrecusável concluir, desse modo, que o descumprimento de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal autoriza a utilização da via reclamatória, vocacionada, em sua específica função processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne à Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficácia dos comandos que emergem de seus atos decisórios, na linha do magistério jurisprudencial consagrado por este Tribunal (RTJ 187/150-152, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) ou, como sucede na espécie, das determinações que resultam do caráter impositivo (“binding effect”) que qualifica os enunciados sumulares vinculantes a que alude o art. 103-A, § 3º, da Constituição da República (Rcl 8.770-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Para que se legitime, no entanto, o acesso à via reclamatória, impõe-se a demonstração da efetiva configuração de desrespeito a julgamento emanado do Supremo Tribunal Federal ou, como no caso, de transgressão ao teor de súmula vinculante editada por esta Corte Suprema.
Tenho para mim que a deliberação ora questionada parece transgredir a autoridade da Súmula Vinculante nº 56 que esta Suprema Corte editou com o objetivo de fazer cessar a anômala situação a que se veem submetidos, injustamente, sentenciados que, não obstante favorecidos por ordem judicial de progressão, são mantidos, mesmo assim, em regime prisional mais gravoso.
A Portaria nº 022/2016, editada pelos Meritíssimos Juízes do Departamento Estadual das Execuções Criminais de São José dos Campos (9ª Região Administrativa Judiciária), tendo presente a necessidade de evitar-se a ocorrência, de todo inaceitável, de excesso de execução (anomalia expressamente vedada pelo art. 185 da LEP), cuja origem reside na incapacidade do Poder Público de cumprir o ordenamento positivo em tema de execução da pena, adotou medidas tendentes a superar os graves obstáculos gerados pela omissão do Estado em fazer cumprir os deveres jurídicos que lhe foram impostos, nesse específico domínio, pela legislação da República, notadamente pela Lei nº 7.210/84.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que veio a consolidar-se no enunciado inscrito na Súmula Vinculante nº 56, constituiu justa reação do Poder Judiciário a esse verdadeiro “estado de coisas inconstitucional” em que vergonhosamente se transformou o sistema penitenciário brasileiro.
Daí a sucessão de decisões proferidas por esta Corte Suprema (RTJ 127/926, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – RTJ 129/1153, Rel. Min. CARLOS MADEIRA – RTJ 133/793, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RTJ 167/185-186, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – HC 76.930/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 87.985/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RHC 65.127/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, v.g.) no sentido de neutralizar os efeitos perversos e lesivos que afetam os direitos públicos subjetivos de que são titulares os sentenciados, como se vê, p. ex., de antigo julgado deste Tribunal:

“’HABEAS CORPUS’ – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ASSEGURA, AO RÉU, O DIREITO AO REGIME PENAL SEMI-ABERTO – IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, POR PARTE DE ÓRGÃO COMPETENTE DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO ESTADO, DE VIABILIZAR A EXECUÇÃO DESSA MEDIDA – DETERMINAÇÃO, PELO MAGISTRADO LOCAL, DE RECOLHIMENTO DO CONDENADO A QUALQUER ESTABELECIMENTO PRISIONAL DO ESTADO, MESMO ÀQUELE DE SEGURANÇA MÁXIMA, ATÉ QUE O PODER PÚBLICO VIABILIZE, MATERIALMENTE, O INGRESSO DO SENTENCIADO NO REGIME PENAL SEMI-ABERTO (COLÔNIA PENAL AGRÍCOLA E/OU INDUSTRIAL) – INADMISSIBILIDADE – AFRONTA A DIREITO SUBJETIVO DO SENTENCIADO – HIPÓTESE CONFIGURADORA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – PEDIDO DEFERIDO.
– O inadimplemento, por parte do Estado, das obrigações que lhe foram impostas pela Lei de Execução Penal não pode repercutir, de modo negativo, na esfera jurídica do sentenciado, frustrando-lhe, injustamente, o exercício de direitos subjetivos a ele assegurados pelo ordenamento positivo ou reconhecidos em sentença emanada de órgão judiciário competente, sob pena de configurar-se, se e quando ocorrente tal situação, excesso de execução (LEP, art. 185).
Não se revela aceitável que o exercício, pelo sentenciado, de direitos subjetivos – como o de iniciar, desde logo, porque assim ordenado na sentença, o cumprimento da pena em regime menos gravoso – venha a ser impossibilitado por notórias deficiências estruturais do sistema penitenciário ou por crônica incapacidade do Estado de viabilizar, materialmente, as determinações constantes da Lei de Execução Penal.
– Consequente inadmissibilidade de o condenado ter de aguardar, em regime fechado, a superveniência de vagas em colônia penal agrícola e/ou industrial, embora a ele já reconhecido o direito de cumprir a pena em regime semiaberto.
– ‘Habeas corpus’ concedido, para efeito de assegurar, ao sentenciado, o direito de permanecer em liberdade, até que o Poder Público torne efetivas, material e operacionalmente, as determinações (de que é o único destinatário) constantes da Lei de Execução Penal.”
(HC 93.596/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

A “ratio” subjacente a essa orientação – que também traduz a posição dominante na jurisprudência dos Tribunais em geral (RT 609/325 – RT 613/319 – RT 645/285 – RT 672/312 – RT 679/332 – RT 728/552 – RT 759/627, v.g.) – encontra apoio no próprio magistério da doutrina (RENÉ ARIEL DOTTI, “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 568, 2ª ed., 2004, Forense), cumprindo referir, a propósito de tal matéria, a lição de SIDNEI AGOSTINHO BENETI (“Execução Penal”, p. 57/58, 1996, Saraiva):

“O Estado, ente jurídico, não pode agir fora da legalidade, pena de incidir em ‘contradictio in terminis’ que o desnaturaria em mero Estado de forca, despojado das características de Estado de Direito. ‘A derradeira garantia inerente ao devido processo penal, objeto deste estudo, é a da legalidade da execução penal. Faz-se ela, com efeito, e como antes também acenado, indispensável e inarredável complemento de todas as outras, reintegráveis no processo de execução da sentença penal condenatória’.
Se já não se pode fugir da legalidade no âmbito cível, em que há direitos disponíveis, com muito mais razão não se pode no âmbito da execução penal, que lida com a suspensão temporária de direitos de que o condenado não poderia renunciar em favor do Estado ou da vítima. Ainda: o Estado, guardião do Direito, não pode, por exigência lógico-jurídica, ser autor de infrações ao direito de ninguém, pena de caracterizar-se o arbítrio.
Daí a consequência de o título executivo penal ter de executar-se na exata medida da restrição ao direito do condenado estabelecida pela sentença, a qual, por sua vez, não pode impor ao condenado pena mais grave do que a prescrita para a infração penal – ainda que a possa aplicar menos grave, como ocorre no caso de condenação após anulação de anterior sentença. A execução jamais poderá realizar-se além da literalidade do título executório penal, pena de configurar-se excesso de execução.” (grifei)

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, que a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, constitui verdadeiro e terrível libelo contra o sistema penitenciário brasileiro, cuja situação de crônico desaparelhamento culmina por viabilizar a imposição de inaceitáveis condições degradantes aos sentenciados, traduzindo, em sua indisfarçável realidade concreta, hipótese de múltiplas ofensas constitucionais, em clara atestação da inércia, do descuido, da indiferença e da irresponsabilidade do Poder Público em nosso País.
Há, efetivamente, no Brasil, um claro e indisfarçável “estado de coisas inconstitucional” resultante da omissão do Poder Público em implementar medidas eficazes de ordem estrutural que neutralizem a situação de absurda patologia constitucional gerada, incompreensivelmente, pela inércia do Estado que descumpre a Constituição Federal, que ofende a Lei de Execução Penal e que fere o sentimento de decência dos cidadãos desta República, tal como se proclamou no julgamento plenário da ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO:

“(...) SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como ‘estado de coisas inconstitucional’.” (grifei)

O quadro de distorções revelado pelo clamoroso estado de anomalia de nosso sistema penitenciário desfigura, compromete e subverte, de modo grave, a própria função de que se acha impregnada a execução da pena, que se destina – segundo determinação da Lei de Execução Penal – “a proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (art. 1º).
O sentenciado, ao ingressar no sistema prisional, sofre punição que a própria Constituição da República proíbe e repudia, pois a omissão estatal na adoção de providências que viabilizem a justa execução da pena cria situações anômalas e lesivas à integridade de direitos fundamentais do condenado, culminando por subtrair ao apenado o direito – de que não pode ser despojado – ao tratamento digno.
Daí a advertência da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em um de seus “Informes sobre os direitos humanos das pessoas privadas de liberdade nas Américas” (2011), no sentido de que sempre que o sistema penitenciário de um País não merecer a atenção necessária e os recursos essenciais a serem providos pelo Estado, a função para a qual esse mesmo sistema está vocacionado distorcer-se-á e, em vez de os espaços prisionais proporcionarem proteção e segurança, eles se converterão em escolas de delinquência, propiciando e estimulando comportamentos antissociais que dão origem à reincidência e, desse modo, afastam-se, paradoxalmente, do seu objetivo de reabilitação.
Os sentenciados que cumprem condenações penais a eles impostas continuam à margem do sistema jurídico, pois ainda subsiste, quanto a eles, a grave constatação, feita por HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, de que as condições intoleráveis e degradantes em que vivem os internos nos estabelecimentos prisionais constituem a pungente e dramática revelação de que “os presos não têm direitos” em razão do estado de crônico e irresponsável abandono, por parte do Poder Público, do seu dever de prover condições minimamente adequadas ao efetivo e pleno cumprimento dos preceitos fundamentais consagrados em nossa Constituição e cujo desrespeito dá origem a uma situação de permanente e inadmissível violação aos direitos humanos.
Já tive o ensejo de destacar, quando do julgamento do RE 592.581/RS, a situação precária e caótica do sistema penitenciário brasileiro, cuja prática, ao longo de décadas, vem subvertendo as funções primárias da pena, constituindo, por isso mesmo, expressão lamentável e vergonhosa da inércia, da indiferença e do descaso do Poder Executivo, cuja omissão tem absurdamente propiciado graves ofensas perpetradas contra o direito fundamental, que se reconhece ao sentenciado, de não sofrer, na execução da pena, tratamento cruel e degradante, lesivo à sua incolumidade moral e física e, notadamente, à sua essencial dignidade pessoal.
A questão penitenciária, em nosso País, já há muitos anos, transcendendo a esfera meramente regional, tornou-se um problema de dimensão eminentemente nacional, tal a magnitude que nesse campo assumiu o crônico (e lesivo) inadimplemento das obrigações estatais, de que tem derivado, como efeito perverso, o inaceitável desprezo, pelo Poder Público, das normas que compõem a própria Lei de Execução Penal.
Não hesito em dizer, por isso mesmo, a partir de minha própria experiência como Juiz desta Suprema Corte e, também, como antigo representante do Ministério Público paulista, tendo presente a situação dramática e cruel constatada no modelo penitenciário nacional, que se vive, no Brasil, em matéria de execução penal, um mundo de ficção que revela um assustador universo de cotidianas irrealidades em conflito e em completo divórcio com as declarações formais de direitos que – embora contempladas no texto de nossa Constituição e, também, em convenções internacionais e resoluções das Nações Unidas – são, no entanto, descumpridas pelo Poder Executivo, a quem incumbe viabilizar a implementação do que prescreve e determina, entre outros importantes documentos legislativos, a Lei de Execução Penal.
O fato preocupante é que o Estado, agindo com absoluta indiferença em relação à gravidade da questão penitenciária, tem permitido, em razão de sua própria inércia, que se transgrida o direito básico do sentenciado de receber tratamento penitenciário justo e adequado, vale dizer, tratamento que não implique exposição do condenado a meios cruéis ou moralmente degradantes, fazendo-se respeitar, desse modo, um dos mais expressivos fundamentos que dão suporte ao Estado democrático de direito: a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).
O Poder Executivo, a quem compete construir estabelecimentos penitenciários, viabilizar a existência de colônias penais (agrícolas e industriais) e de casas do albergado, além de propiciar a formação de patronatos públicos e de prover os recursos necessários ao fiel e integral cumprimento da própria Lei de Execução Penal, forjando condições que permitam a consecução dos fins precípuos da pena, em ordem a possibilitar “a harmônica integração social do condenado e do internado” (LEP, art. 1º, “in fine”), não tem adotado as medidas essenciais ao adimplemento de suas obrigações legais, muito embora a Lei de Execução Penal preveja, em seu art. 203, mecanismos destinados a compelir as unidades federadas a projetarem a adaptação e a construção de estabelecimentos e serviços penais previstos em referido diploma legislativo, inclusive fornecendo os equipamentos necessários ao seu regular funcionamento.
Não foi por outra razão que o Plenário desta Corte Suprema, em outro precedente de igual importância (RE 592.581/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), formulou tese segundo a qual se revela lícito ao Poder Judiciário “(...) impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes” (grifei).
O exame do conteúdo da Portaria nº 022/2016 dos Senhores Magistrados do DEECRIM da 9ª RAJ (São José dos Campos) parece-me ajustar-se, com absoluta fidelidade, aos precedentes que motivaram a formulação da Súmula Vinculante nº 56, obstando o surgimento de situações anômalas que, imputáveis ao Poder Público, lamentavelmente têm frustrado os direitos subjetivos dos sentenciados.
De outro lado, vislumbro em referido ato colegiado uma importante consequência de ordem prática consistente em evitar sucessivas impetrações de “habeas corpus” ou ajuizamento, perante esta Suprema Corte, do remédio constitucional da reclamação, por alegado descumprimento da eficácia impositiva da Súmula Vinculante nº 56.
A situação que venho de destacar parece refletir, “mutatis mutandis”, aquela que culminou na solução jurisdicional que o Supremo Tribunal Federal, em sede de “habeas corpus”, estabeleceu a propósito da renovação automática do benefício de saídas temporárias programadas (HC 128.763/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 129.713/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER – HC 130.502/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 131.279/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN – HC 131.782/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Vale acentuar que essa diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal reflete-se, por igual, na orientação hoje prevalecente no E. Superior Tribunal de Justiça por efeito de julgamento firmado por sua colenda Terceira Seção (REsp 1.544.036/RJ, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ).
Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida cautelar para, suspendendo a eficácia da deliberação administrativa do eminente Senhor Desembargador Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo proferida em 31/08/2016 (2016/00131757), restabelecer, para fins de sua imediata execução, até final julgamento da presente reclamação, a aplicabilidade da Portaria nº 022/2016 editada pelos MMs. Juízes de Direito do DEECRIM da 9ª RAJ (São José dos Campos).
Comunique-se, transmitindo-se cópia da presente decisão ao Excelentíssimo Senhor Desembargador Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo, aos Senhores Juízes de Direito do DEECRIM da 9ª RAJ (São José dos Campos), à Presidência da Seção Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao Senhor Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo, aos ilustres Defensores Públicos do Estado de São Paulo que subscrevem a presente reclamação e ao Senhor Secretário de Estado da Administração Penitenciária paulista.
Publique-se.

Brasília, 03 de outubro de 2016 (22h20).
Ministro CELSO DE MELLO
Relator

*decisão publicada no DJe em 6.10.2016


INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

10 a 14 de outubro de 2016

Medida Provisória nº 748, de 11.10.2016 - Altera a Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, que institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana. Publicado no DOU, Seção 1, Edição nº 197, p. 1, em 13.10.2016.

Medida Provisória nº 749, de 13.10.2016 - Dispõe sobre a prestação de auxílio financeiro, pela União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, relativo ao exercício de 2016, com o objetivo de fomentar as exportações do País. Publicado no DOU, Seção 1, Edição Extra nº 197, p. 1, em 13.10.2016.


OUTRAS INFORMAÇÕES

10 a 14 de outubro de 2016

Decreto nº 8.876, de 13.10.2016 - Altera o Decreto nº 1, de 11 de janeiro de 1991, que regulamenta o pagamento da compensação financeira instituída pela Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. Publicado no DOU, Seção 1, Edição nº 198, p. 1, em 14.10.2016.