Informativo nº 910

SUMÁRIO

Plenário
Lei estadual e sacrifício de animais em rituais
Repercussão Geral
Prescritibilidade de ação de ressarcimento por ato de improbidade administrativa
1ª Turma
Empresa pública e precatórios
Fixação de regime menos gravoso: princípio da insignificância e reincidência
2ª Turma
Convocação de magistrados e pagamento de “auxílio-voto”
Clipping da Repercussão Geral

PLENÁRIO
DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Lei estadual e sacrifício de animais em rituais
O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de lei estadual autorizar o sacrifício de animais em rituais de religiões de matriz africana.

O relator deu parcial provimento ao recurso para atribuir interpretação conforme à Constituição ao parágrafo único do art. 2º (1) da Lei 11.915/2003 (Código Estadual de Proteção aos Animais do Rio Grande do Sul) com vistas a assentar a constitucionalidade do sacrifício de animais em ritos religiosos de qualquer natureza, vedada a prática de maus-tratos no ritual e condicionado o abate ao consumo da carne.

A seu ver, improcede a alegação de inconstitucionalidade fundada no argumento de ter se tratado de matéria penal.

A Lei gaúcha 12.131/2004 acrescentou parágrafo único ao art. 2º do código estadual. Ao aditá-lo, o ato normativo previu situação de exclusão de responsabilidade na hipótese de abate de animais em cultos religiosos. Ficaria configurada a excludente de ilicitude caso a norma em questão fosse penal, o que não ocorreu.

O caráter penal da legislação exige a definição dos fatos puníveis e das respectivas sanções. O mencionado código estabelece regras de proteção à fauna, definindo conceitos e afastando a prática de determinadas condutas. Inexiste descrição de infrações, tampouco de penas a serem impostas. Dessa forma, a natureza ao diploma não é penal, mostrando-se impróprio falar em usurpação de competência da União.

Também não se pode afirmar que houve ofensa à competência da União para editar normas gerais de proteção do meio ambiente, sobretudo ante o silêncio da legislação federal acerca do sacrifício de animais com finalidade religiosa.

Os dispositivos apontados pelo recorrente [Lei 9.605/1988, arts. 29 e 37 (2)] cuidam tão somente do abate de animais silvestres, sem abranger os domésticos, utilizados nos rituais. A par disso, as regras federais foram editadas em contexto alheio aos cultos religiosos, voltando-se à tutela da fauna silvestre, especialmente em atividades de caça. O quadro impõe o reconhecimento de que a União não legislou sobre a imolação de animais. A omissão na edição de normas gerais sobre meio ambiente outorga ao Estado liberdade para estabelecer regras a respeito, observado o § 3º (3) do art. 24 da Constituição Federal (CF).

Sob o ângulo material, o tópico envolve a exegese de normas fundamentais, alcançando a conformação do exercício da liberdade religiosa. A religião desempenha papel importante em vários aspectos da vida da comunidade e tal centralidade foi consagrada no art. 5º, VI (4), da CF.

A laicidade do Estado não permite o menosprezo ou a supressão de rituais, principalmente no tocante a religiões minoritárias ou revestidas de profundo sentido histórico e social, como ocorre com as de matriz africana.

No entanto, é inadequado limitar a permissão do sacrifício de animais a esse segmento religioso, como previsto na norma questionada, pois não há distinção substancial entre os cultos a justificar o tratamento desigual. A proteção ao exercício da liberdade deve ser linear, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia. É vedado à autoridade estatal distinguir o conteúdo de manifestações religiosas, procedendo à apreciação valorativa de diferentes crenças.

Admitir a prática de imolação não significa afastar o amparo aos animais estampado no art. 225 (5) da CF. Deve-se evitar que a tutela de um valor constitucional relevante aniquile o exercício de direito fundamental. Mostra-se impróprio reconhecer a possibilidade de atividades religiosas provocarem sofrimento e maus-tratos aos animais. Ademais, revela-se desproporcional impedir todo e qualquer sacrifício religioso quando diariamente a população consome carnes de várias espécies.

Logo, o sacrifício é aceitável se, afastados os maus-tratos no abate, a carne for direcionada ao consumo humano. Com isso, mantém-se o nível de proteção concedido aos animais sem a completa supressão do exercício da liberdade religiosa.

Em divergência, o ministro Edson Fachin negou provimento ao recurso.

Para ele, o parágrafo único do art. 2º é integralmente constitucional, por ausência de vícios formal e material. Essa diretriz interpretativa decorre do dever ditado ao Estado brasileiro relativamente às “manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional” nos termos do art. 215, § 1º (6), da CF.

É preciso enfatizar a perspectiva cultural, porque constitui o modo de ser e viver de suas comunidades e porque a experiência da liberdade religiosa é vivenciada com base em práticas não institucionais. O sentido de laicidade empregado no texto constitucional se destina a afastar a utilização, no espaço público, de motivos religiosos como justificativa para estipulação de obrigações.

A cultura afro-brasileira merece maior atenção do Estado, tendo em conta sua estigmatização, fruto de preconceito estrutural. É evidente que a proibição do sacrifício acabaria negando a própria essência da pluralidade, com a imposição ao grupo de determinada visão de mundo.

Se é certo que a exegese constitucional fixada se estende às demais religiões que também adotem a imolação de animais, a designação de especial proteção àquelas de culturas historicamente estigmatizadas não ofende a igualdade.

Em seguida, com o pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, o julgamento foi suspenso.

(1) Lei 11.915/2003 do estado do Rio Grande do Sul: “Art. 2º - É vedado: I - ofender ou agredir fisicamente os animais, sujeitando-os a qualquer tipo de experiência capaz de causar sofrimento ou dano, bem como as que criem condições inaceitáveis de existência; II - manter animais em local completamente desprovido de asseio ou que lhes impeçam a movimentação, o descanso ou os privem de ar e luminosidade; III - obrigar animais a trabalhos exorbitantes ou que ultrapassem sua força; IV - não dar morte rápida e indolor a todo animal cujo extermínio seja necessário para consumo; V - exercer a venda ambulante de animais para menores desacompanhados por responsável legal; VI - enclausurar animais com outros que os molestem ou aterrorizem; VII - sacrificar animais com venenos ou outros métodos não preconizados pela Organização Mundial da Saúde - OMS -, nos programas de profilaxia da raiva. Parágrafo único - Não se enquadra nessa vedação o livre exercício dos cultos e liturgias das religiões de matriz africana. (Incluído pela Lei 12.131/2004)”
(2) Lei 9.605/1988: “Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: (...) Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado: I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família; II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; III - (VETADO) IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente.”
(3) CF: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.”
(4) CF: “Art. 5º (...) VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.”
(5) CF: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (...)”
(6) CF: “Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. § 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. ”
RE 494601/RS, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9.8.2018. (RE-494601)
 
REPERCUSSÃO GERAL
DIREITO CONSTITUCIONAL – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Prescritibilidade de ação de ressarcimento por ato de improbidade administrativa

São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa [Lei 8.429/1992, artigos 9 a 11 (1)].

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário para afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e determinar o retorno dos autos ao tribunal recorrido para que, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento (Informativo 909).

Prevaleceu o entendimento do ministro Edson Fachin, o qual reajustou o voto proferido na assentada anterior. Registrou que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento se restringe às hipóteses de atos de improbidade dolosa, ou seja, que impliquem enriquecimento ilícito, favorecimento ilícito de terceiros ou dano intencional à Administração Pública.

Para tanto, deve-se analisar, no caso concreto, se ficou comprovado o ato de improbidade, na modalidade dolosa, para, só então e apenas, decidir sobre o pedido de ressarcimento.

O ministro Fachin entendeu que a ressalva contida no § 5º do art. 37 (2) da CF teve por objetivo decotar do comando contido na primeira parte as ações cíveis de ressarcimento.

Reconheceu solidez no argumento segundo o qual essa ressalva diz respeito a dois regramentos distintos relacionados à prescrição. Um para os ilícitos praticados por agentes, sejam eles servidores ou não, e outro para as ações de ressarcimento decorrentes de atos de improbidade, dotadas de uma especialidade ainda maior.

Asseverou que a matéria diz respeito à tutela dos bens públicos. Não há incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito sustentar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento em matéria de improbidade, eis que não raras vezes a prescrição é o biombo por meio do qual se encobre a corrupção e o dano ao interesse público.

Para o ministro Fachin, a segurança jurídica não autoriza a proteção pelo decurso do lapso temporal de quem causar prejuízo ao erário e se locupletar da coisa pública. A imprescritibilidade constitucional não implica injustificada e eterna obrigação de guarda pelo particular de elementos probatórios aptos a demonstrar a inexistência do dever de ressarcir, mas na confirmação de indispensável proteção da coisa pública.

Os ministros Roberto Barroso e Luiz Fux reajustaram os votos.

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes (relator), Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que negaram provimento ao recurso. Concluíram inexistir previsão de imprescritibilidade nos §§ 4º (3) e 5º do art. 37 em relação à sanção de ressarcimento ao erário por condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, que deve seguir os mesmos prazos prescricionais do art. 23 (4) da Lei 8.249/1992, com a complementação de que, se o ato também for capitulado como crime, deverá ser considerado o prazo prescricional estabelecido na lei penal.

(1) Lei 8.429/1992: “Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...); Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...); Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o ‘caput’ e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003; (...) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...).”
(2) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”
(3) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
(4) Lei 8.429/1992: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.”
RE 852475/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em 8.8.2018. (RE-852475)

PRIMEIRA TURMA
DIREITO CONSTITUCIONAL – PRECATÓRIOS
Empresa pública e precatórios

Não se submetem ao regime de precatório as empresas públicas dotadas de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio e com finalidade de lucro. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se pretendia a submissão de empresa pública à sistemática dos precatórios [CF, art. 100 (1)].

O colegiado entendeu que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal Superior do Trabalho (TST), essas empresas devem se sujeitar ao regime de execução direta.

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes (relator) e Roberto Barroso, que entenderam ser possível a cobrança judicial de empresa pública por meio de precatórios.

(1) CF: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.”
RE 892727/DF, rel. orig. Min. Alexandre de Morais, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgamento em 7.8.2018. (RE-892727)

DIREITO PENAL – CUMPRIMENTO DA PENA
Fixação de regime menos gravoso: princípio da insignificância e reincidência

A Primeira Turma, por maioria, concedeu ordem de “habeas corpus” para fixar o regime de cumprimento de pena semiaberto a condenado reincidente por crime de furto simples [CP, art. 155, “caput” (1)].

O paciente foi condenado por furto simples a um ano e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado. A defesa postulou a aplicação do regime aberto com base no princípio da insignificância, considerado o objeto furtado ter sido apenas uma garrafa de licor.

Para o colegiado, o regime semiaberto é o mais plausível para o paciente. De um lado, o regime fechado deve ser afastado. Por outro, o aberto não beneficia condenado reincidente, uma vez que esse regime pode se tornar um incentivo à criminalidade, mais ainda em cidades menores, onde o furto é, via de regra, perpetrado no mesmo estabelecimento. A reincidência delitiva do paciente, que praticou o quinto furto em pequeno município, eleva a gravidade subjetiva de sua conduta.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que denegou a ordem, por entender que o regime menos gravoso não pode beneficiar condenado reincidente, nos termos do art. 33 (2) e parágrafos do CP.

Vencidos em menor extensão os ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, que fixaram o regime aberto, por considerarem que a reincidência não impede o reconhecimento do princípio da insignificância.

(1) CP: “Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.”
(2) CP: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
HC 136385/SC, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 7.8.2018. (HC-136835)

SEGUNDA TURMA
DIREITO ADMINISTRATIVO - REMUNERAÇÃO
Convocação de magistrados e pagamento de “auxílio-voto”

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em mandado de segurança para cassar decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) na parte em que considerou irregular a percepção do adicional “auxílio-voto”, recebido por magistrados de primeiro grau convocados para atuar na segunda instância, em patamar superior ao teto remuneratório constitucional.

De início, o colegiado reputou violados o princípio do devido processo legal administrativo e os postulados do contraditório e da ampla defesa. Os magistrados em questão não foram notificados para apresentação de defesa escrita, além de não terem participado da instrução processual. A decisão proferida pelo Conselho surpreendeu a todos os envolvidos.

A questão relativa ao referido auxílio não foi objeto da representação inicialmente instaurada no âmbito do CNJ, a qual tratava de reclassificação de entrâncias. O novo tema surgiu, de forma incidental, já em sede de recurso, momento a partir do qual, por determinação do então relator, procedeu-se à viciada investigação, seguida de pronto julgamento. O correto seria a instauração de novo procedimento administrativo, dado que os assuntos tratados eram absolutamente diversos.

De todo modo, a atuação dos magistrados no Tribunal de Justiça foi regular, procedida na forma do art. 124 (1) da Lei Complementar 35/1979. A constitucionalidade dessa modalidade de atuação já foi reconhecida pelo STF (HC 112.151 e AI 652.414).

Assim, assentada a compatibilidade dessa convocação com a Constituição Federal (CF), torna-se natural e devida a recomposição patrimonial dos magistrados, dado o exercício extraordinário de atribuições transitórias desempenhadas acumuladamente com a jurisdição ordinária, afastada qualquer alegação de má-fé.

Por fim, a Turma registrou que a convocação dos magistrados não fora realizada como substituição. Em verdade, cuidava-se de trabalho excepcional e temporário, com remuneração justificada somente enquanto perdurasse a convocação e diretamente vinculada à produtividade do magistrado nesse dado período. As verbas em questão não estão abrangidas pelo subsídio.

Vencido o ministro Edson Fachin, que reconheceu a regularidade do ato do CNJ, dado que o recebimento do “auxílio-voto” desrespeitou a limitação remuneratória estabelecida pela CF.

(1) LC 35/1979: “Art. 124. O Magistrado que for convocado para substituir, em primeira ou segunda instância, perceberá a diferença de vencimentos correspondentes ao cargo que passa a exercer, inclusive diárias e transporte, se for o caso. ”
MS 29002/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 7.8.2018. (MS-29002)

CLIPPING DA REPERCUSSÃO GERAL

REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 979.962 – RS
RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO SANITÁRIO. EXAME DE PROPORCIONALIDADE DA PENA. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. A decisão recorrida declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, cuja pena cominada é 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão, para aqueles que importam medicamento sem registro na ANVISA (art. 273, § 1º-B, do CP).
2. O Tribunal de origem afirmou que viola o princípio da proporcionalidade a cominação de pena elevada e idêntica para uma conduta completamente diversa daquela praticada por quem falsifica, corrompe, adultera ou altera produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput, do CP). Em razão disso, indicou que a conduta do § 1º-B, I, do art. 273, do Código Penal, deve ser sancionada com base no preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
3. Constituem questões constitucionais relevantes definir (i) se a cominação da pena em abstrato prevista para importação de medicamento sem registro, tipificada no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, viola os princípios da proporcionalidade e da ofensividade; e (ii) se é possível utilizar preceito secundário de outro tipo penal para fixação da pena pela importação de medicamento sem registro.

REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.140.005 – RJ
RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORIA PÚBLICA QUE LITIGA CONTRA O ENTE PÚBLICO AO QUAL SE VINCULA. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. A decisão recorrida excluiu a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública da União.
2. A possibilidade de se condenar ente federativo a pagar honorários advocatícios à Defensoria Pública que o integra teve a repercussão geral negada no RE 592.730, Rel. Min. Menezes Direito, paradigma do tema nº 134.
3. As Emendas Constitucionais nº 74/2013 e nº 80/2014, que asseguraram autonomia administrativa às Defensorias Públicas, representaram alteração relevante do quadro normativo, o que justifica a rediscussão da questão.
4. Constitui questão constitucional relevante definir se os entes federativos devem pagar honorários advocatícios às Defensorias Públicas que os integram.
5. Repercussão geral reconhecida.