Informativo n. 0422 Período: 8 a 12 de fevereiro de 2010.

 

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

 

Corte Especial

 

PRISÃO PREVENTIVA. GOVERNADOR. GARANTIA. ORDEM PÚBLICA.

Trata-se de inquérito requerido pelo procurador-geral da República e por subprocuradora-geral da República com base no art. 312 do CPP no qual o Min. Relator decretou a prisão preventiva do governador do Distrito Federal e de outras cinco pessoas, para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal. Investiga-se, entre outros, a suposta prática dos crimes de falsidade ideológica de documento privado (art. 299 do CP) e de corrupção de testemunha (art. 343 do mesmo código) em coautoria. Nessas situações, segundo o Min. Relator, a lei penal autoriza a decretação de prisão preventiva, para que a aplicação da lei penal não fique comprometida. O Min. Nilson Naves posicionou-se contrário à decretação da prisão preventiva e, em preliminar, sustentou que o STJ só poderia adotar a medida contra o governador se houvesse, antes, autorização da Câmara Legislativa do Distrito Federal (art. 60, XXIII, da Lei Orgânica do Distrito Federal). Diante disso, a Corte Especial, por maioria, rejeitou a preliminar levantada pelo Min. Nilson Naves de impossibilidade de apreciação pelo STJ em face da ausência de autorização legislativa. No mérito, por maioria, ficou referendada a decisão do Min. Relator de decretação da prisão preventiva. Inq 650-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 11/2/2010.

Primeira Seção

 

REPETITIVO. SENTENÇA DECLARATÓRIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. EFICÁCIA EXECUTIVA.

A Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo), reafirmou seu entendimento de que a sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido. Assim, cabe ao contribuinte fazer a opção entre a compensação, o recebimento do crédito por precatório ou a requisição de pequeno valor do indébito tributário, uma vez que todas as modalidades constituem formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que declarou o indébito. Precedentes citados: REsp 796.064-RJ, DJe 10/11/2008; EREsp 502.618-RS, DJ 1º/7/2005; EREsp 609.266-RS, DJ 11/9/2006, e REsp 614.577-SC, DJ 3/5/2004. REsp 1.114.404-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/2/2010.

Segunda Seção

 

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO. EXECUÇÃO.

Trata-se de conflito de competência suscitado por companhia aérea em recuperação judicial, a fim de definir a competência entre o juízo de direito da vara de falências e recuperações judiciais e o juízo trabalhista, diante do disposto no art. 6º, §§ 4º e 5º, da Lei n. 11.101/2005. Para o Min. Relator, apesar das divergências na doutrina, este Superior Tribunal tem estabelecido que, aprovado e homologado o plano de recuperação judicial da sociedade empresária, os créditos serão satisfeitos de acordo com as condições ali estipuladas. Dessa forma, mostra-se incabível o prosseguimento das execuções individuais. Diante do exposto, a Seção declarou competente o juízo de direito da vara de falências e recuperações judiciais. Precedentes citados: CC 73.380-SP, DJe 21/11/2008, e CC 88.661-SP, DJe 3/6/2008. CC 108.141-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 10/2/2010.

 

Terceira Seção

RCL. HC DE OFÍCIO.

O reclamante sustenta que o juízo da vara de execuções criminais não considerou como pena efetivamente cumprida a remição conseguida mediante o trabalho que exerce no cárcere, bem como que o tribunal a quo não teria apreciado o writ originário conforme determinado no acórdão reclamado, descumprindo, portanto, decisão deste Superior Tribunal. Porém, a Seção julgou improcedente a reclamação, mas concedeu habeas corpus de ofício para, em conformidade com julgados do STJ, determinar que os dias remidos pelo reclamante sejam computados como pena efetivamente cumprida. Entendeu que se deve reconhecer a improcedência do pedido, não se verificando nenhum desrespeito à autoridade do acórdão emanado do Superior Tribunal, uma vez que o tribunal de origem realizou o julgamento do writ originário. Precedentes citados: HC 106.289-SP, DJe 9/12/2008, e HC 100.319-SP, DJe 9/6/2008. Rcl 2.800-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgada em 10/2/2010.

 

CC. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO. DOMICÍLIO. AUTOR.

O conflito versa sobre a competência para processar e julgar ação autônoma de execução de sentença proferida pelo juízo suscitante nos autos de mandado de segurança coletivo impetrado por sindicato no Estado do Rio de Janeiro. A controvérsia cinge-se em saber se os autores podem executar o título judicial proveniente de sentença proferida pelo juízo federal do Estado do Rio de Janeiro no Estado do Amazonas, lugar do seu domicilio. Sobre o processo coletivo, o Min. Relator destacou que as ações coletivas lato sensu – ação civil pública ou ação coletiva ordinária – visam proteger o interesse público e buscar a realização dos objetivos da sociedade, tendo, como elementos essenciais de sua formação, o acesso à Justiça e à economia processual e, em segundo plano, mas não de somenos importância, a redução de custos, a uniformização dos julgados e a segurança jurídica. A sentença coletiva (condenação genérica, art. 95 do CDC), ao revés da sentença exarada em uma demanda individualizada de interesses (liquidez e certeza, art. 460 do CPC), unicamente determina que as vítimas de certo fato sejam indenizadas pelo seu agente, devendo, porém, ser ajuizadas demandas individuais a fim de comprovar que realmente é vítima, que sofreu prejuízo e qual é seu valor. O art. 98, I, do CDC permitiu expressamente que a liquidação e a execução de sentença sejam feitas no domicílio do autor, em perfeita sintonia com o disposto no art. 101, I, do mesmo código, cujo objetivo é garantir o acesso à Justiça. Não se pode determinar que os beneficiários de sentença coletiva sejam obrigados a liquidá-la e executá-la no foro em que a ação coletiva fora processada e julgada, sob pena de lhes inviabilizar a tutela dos direitos individuais, bem como congestionar o órgão jurisdicional. Dessa forma, a Seção conheceu do conflito para declarar competente o juízo federal do Estado do Amazonas, suscitado. Precedentes citados: REsp 673.380-RS, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 774.033-RS, DJ 20/3/2006; REsp 487.202-RJ, DJ 24/5/2004, e REsp 995.932-RS, DJe 4/6/2008. CC 96.682-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10/2/2010.

 

ADVOGADO. UNIÃO. VPNI. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

 

Trata-se de mandado de segurança de caráter preventivo impetrado por advogado da União em que se insurge contra a supressão de valores incorporados aos seus vencimentos a título de vantagem pessoal nominalmente identificada (VPNI), por força da instituição do subsídio como retribuição aos membros da carreira a que pertence, nos termos da MP n. 305/2006, posteriormente convertida na Lei n. 11.358/2006. Posto isso, ao prosseguir o julgamento, a Seção, por maioria, julgou extinto o mandado de segurança sem resolução de mérito, ao entendimento de que o ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e o advogado-geral da União são partes ilegítimas para figurar no polo passivo de mandado de segurança impetrado por integrante da carreira da Advocacia Geral da União com a finalidade de impugnar suposta supressão da VPNI em decorrência da instituição da forma de remuneração por subsídio. Precedente citado: AgRg no MS 12.082-DF, DJ 5/2/2007. MS 12.091-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/2/2010.

 

AR. TRABALHADOR MARÍTIMO. APOSENTADORIA ESPECIAL.

Trata-se de ação rescisória ajuizada contra o INSS, a fim de obter a rescisão de julgados da Sexta Turma deste Superior Tribunal. O autor alega que o aresto rescindendo incorreu em erro de fato, porque, segundo a certidão do INSS, o tempo informado foi contado equivocadamente como tempo comum, considerando o ano de 360 dias como se fosse o do segurado em terra, quando deveria ter sido convertido para ano marítimo, de 255 dias, contrariando o disposto no art. 54 do Dec. n. 83.080/1979. Diante disso, a Seção, por maioria, julgou procedente a ação rescisória, por entender que o ano marítimo é constituído por um período de 255 dias, implantado na vigência dos institutos de aposentadoria (IAPs) com o intuito de minorar o sofrimento dos trabalhadores marítimos ocasionado pelo confinamento. Com a edição da EC n. 20/1998, ficou proibida a utilização de tempo fictício para a contagem de tempo de contribuição. Tal, entretanto, não obsta a contagem do tempo pelo ano marítimo, anteriormente à sua edição, como reconhecido pelo próprio INSS, com a edição da IN n. 20-INSS/PRES/2007 e suas alterações posteriores, entre elas a IN n. 27/2008. O ano marítimo existe em razão da jornada de trabalho diferenciada, e o tempo de 25 anos para a aposentadoria especial, em razão da insalubridade a que se submetem os marítimos e os trabalhadores das demais categorias consideradas atividades insalubres. In casu, a aposentadoria do autor data de 1987, assim, é cabível a contagem do seu tempo de serviço considerando-se o ano marítimo de 255 dias e a concessão da aposentadoria especial, uma vez que foi comprovado o exercício de atividade especial por tempo superior ao mínimo exigido pelo Dec. n. 83.080/1979. AR 3.349-PB, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgada em 10/2/2010.

QO. MENOR SOB GUARDA. DEPENDENTE PREVIDENCIÁRIO.

Em questão de ordem suscitada pelo Ministério Público Federal sobre a exclusão de menor sob guarda da condição de dependente do segurado, amplamente refutada nos juizados especiais federais, como alegado pelo parquet, a Seção, por unanimidade, acolheu a preliminar de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/1991, na redação da Lei n. 9.528/1997, conforme determina o art. 199 do RISTJ. QO nos EREsp 727.716-CE, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgada em 10/2/1010.

QO. REPETITIVO. AUXÍLIO-ACIDENTE.

A questão de ordem suscitada pela Min. Relatora refere-se a recurso repetitivo, o REsp 1.096.244-SC, DJe 8/5/2009. No mesmo dia em que este Superior Tribunal julgou aquele recurso repetitivo, o Supremo Tribunal Federal analisou, em repercussão geral (RE 597.389-1-SP), o caso que tratava da revisão de benefício previdenciário (pensão por morte), empregando a expressão que seria utilizável para todos os benefícios. Mas a Seção, por unanimidade, entendeu manter a decisão proferida no recurso repetitivo no sentido de ser possível a majoração do auxílio-acidente para aqueles segurados que tiveram o benefício concedido antes da vigência da Lei n. 9.032/1995. QO no REsp 1.096.244-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgada em 10/2/2010.

 

Primeira Turma

 

EXECUÇÃO. LIMINAR. ASTREINTES.

A irresignação recursal consiste em saber da possibilidade de execução definitiva da multa diária (astreintes) fixada em decisão liminar nos autos de ação popular contra prefeito ajuizada para remoção de placas com símbolo de campanha instaladas em obras públicas. Segundo observa o Min. Relator, a tutela antecipada efetiva-se via execução provisória, que agora se processa como definitiva (art. 475-O do CPC), além de que a jurisprudência deste Superior Tribunal, em situações análogas, já assentou que a decisão interlocutória que fixa multa diária por descumprimento de obrigação de fazer é título executivo hábil para a execução definitiva. Sendo assim, a execução de multa diária (astreintes) por descumprimento de obrigação fixada em liminar concedida em ação popular pode ser realizada nos próprios autos, consequentemente não carece de trânsito em julgado da sentença final condenatória. Ademais, quanto à questão de deserção do REsp por ausência de pagamento das custas de remessa e retorno, trata-se de recurso interposto por autor popular que goza do benefício da isenção (art. 5º, LXXIII, da CF/1988). Nesse contexto, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.040.411-RS, DJe 19/12/2008; REsp 1.067.211-RS, DJe 23/10/2008; REsp 973.647-RS, DJ 29/10/2007; REsp 689.038-RJ, DJ 3/8/2007; REsp 869.106-RS, DJ 30/11/2006, e REsp 885.737-SE, DJ 12/4/2007. REsp 1.098.028-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.

EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. IMÓVEL.

A Turma considerou que o embargado, ora recorrido, deve suportar o ônus do pagamento da verba de honorários advocatícios de imóvel constrito por dívida de empresa de ex-marido, apesar de a embargante não ter providenciado o registro de transferência do imóvel avençado em formal de partilha de separação judicial consensual. Afastou-se, no caso, a Súmula n. 303 do STJ, uma vez que o embargado opôs resistência à pretensão meritória dos embargos de terceiro. Precedentes citados: REsp 777.393-DF, DJ 12/6/2006; AgRg no Ag 807.569-SP, DJ 23/4/2007, e REsp 627.168-PR, DJ 19/3/2007. REsp 1.119.148-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.

 

PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA.

 

In casu, o recurso pretende saber se a intervenção da União na propriedade particular sub judice é caso de desapropriação indireta, cujo prazo para posterior indenização é vintenário, ou de delimitação administrativa, com prazo prescricional quinquenal. Noticiam os autos que o recorrido ajuizou a ação de desapropriação indireta em 8/4/2006, devido às restrições de sua propriedade na Mata Atlântica impostas pelo Dec. n. 750/1993, o que se caracteriza como limitação administrativa, tendo ocorrido a consumação da prescrição da ação indenizatória, pois proposta a mais de 13 anos do citado decreto. Precedentes citados: EREsp 901.319-SC, DJe 3/8/2009, e AgRg no REsp 801.591-SP, DJe 15/5/2009. REsp 1.015.497-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.

 

TAXA. TERRENO. MARINHA.

A atualização da taxa de ocupação dos terrenos de marinha dar-se-á com base no valor venal de mercado do imóvel, a teor do disposto no art. 1º do DL n. 2.398/1997. Com esse entendimento, a Turma conheceu, em parte, do recurso da União e, nessa parte, deu-lhe provimento nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes citados: REsp 1.132.403-SC, DJe 11/11/2009; REsp 1.160.920-SC, DJe 15/12/2009, e REsp 1.161.439-SC, DJe 15/12/2009. REsp 1.146.556-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.

 

LIQUIDAÇÃO. ERRO. RECURSO.

 

Publicada a decisão de liquidação de sentença depois de estar em vigor a Lei n. 11.232/2005, que inseriu o art. 475-H no CPC, o qual determinou que o recurso cabível é o agravo de instrumento, não há como aplicar o princípio da fungibilidade recursal. No caso, houve erro grosseiro inerente à regra de direito intertemporal, ou seja, utilização de recurso de apelação no lugar daquele expressamente previsto (agravo de instrumento) na nova lei processual, que tem aplicação imediata, mesmo nos processos em curso (art. 1.211 do CPC). Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 987.290-RS, DJe 28/10/2008, e AgRg no Ag 946.131-RS, DJ 5/8/2005. REsp 1.132.774-ES, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.

 

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA.

 

O advento de lex mitior tributária que deu resultado mais benéfico ao devedor em ação de execução fiscal para cobrança de ICMS não tem o condão de impor à Fazenda estadual ônus sucumbencial em honorários de advogados, uma vez que a demanda foi proposta com base em outra norma em vigor à época da execução. Consequentemente, o princípio da causalidade referente à sucumbência há de ser aplicado levando-se em conta o quadro normativo vigente à data da propositura da ação. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso da Fazenda. Note-se que, no caso dos autos, somente durante a tramitação da execução fiscal, depois da oposição dos embargos do devedor, foi expedida nova norma estadual que reduziu em 50% a aplicação da multa moratória, no entanto o Tribunal a quo, em razão do princípio da causalidade, no acórdão recorrido, afirmou que responde pela verba honorária não só quem sucumbiu, mas também aquele que deu causa ao processo, impondo à Fazenda parte do ônus da verba honorária. REsp 1.119.475-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.

 

MS. MULTA CONTRATUAL.

 

Discute-se, no recurso, se é cabível a impetração de mandado de segurança contra ato de presidente de comissão de licitação de empresa pública bancária (CEF) que aplicou multa por atraso da obra de prestação de serviços de adequação da rede elétrica de agência bancária. A jurisprudência deste Superior Tribunal já assentou que a imposição de multa decorrente de contrato, ainda que precedido de procedimento licitatório de cunho administrativo, não é ato de autoridade, mas ato de gestão, contra o qual não cabe mandado de segurança. Ademais, a novel lei do mandado de segurança (Lei n. 12.016/2009) sedimentou esse entendimento jurisprudencial em seu art. 1º, § 2º. Por outro lado, é incabível apurar infração contratual em mandamus, porque isso requer prova. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.107.566-PR, DJe 25/5/2009; REsp 577.396-PE, DJ 20/2/2006, e REsp 420.914-PR, DJ 25/8/2003. REsp 1.078.342-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.

 

Segunda Turma

 

ICMS. CARTÃO TELEFÔNICO.

Buscava-se definir a que Estado-membro pertence o ICMS-comunicação incidente sobre o fornecimento de fichas ou cartões telefônicos, isso quando o estabelecimento revendedor está situado em Estado-membro diverso daquele em que se localiza a sede da concessionária fornecedora dos cartões. Entre outras funções, deve a lei complementar (LC) fixar o critério espacial da obrigação tributária decorrente da incidência do ICMS (art. 155, § 2º, XII, d, da CF/1988), o que permite definir a que unidade federada deverá ser recolhido o imposto (sujeição ativa) e qual estabelecimento da empresa será responsável por seu pagamento (sujeição passiva). Por sua vez, o art. 11, III, b, da LC n. 87/1996 determina que, para os serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o ICMS será devido ao ente federativo no qual se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. A escolha desse elemento espacial (sede do estabelecimento da concessionária) fundamenta-se nas próprias características dessa peculiar operação. Os cartões ou fichas telefônicas são títulos de legitimação que conferem ao portador o direito à fruição do serviço telefônico dentro da franquia de minutos contratada. São passíveis de utilização (integral ou de forma fracionada) em qualquer localidade do país, desde que o local esteja coberto pela concessionária de telefonia responsável pelo fornecimento. Esses cartões telefônicos podem ser adquiridos em um Estado-membro e utilizados integralmente em outro. É possível, também, que um mesmo cartão seja utilizado em mais de uma unidade da Federação. Desse modo, quando do fornecimento dos cartões, fichas ou assemelhados, não é possível saber qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação, razão pela qual o legislador complementar, ciente dessas dificuldades, fixou, como elemento espacial da operação, a referida sede do estabelecimento da concessionária que os fornece e afastou o critério do local da efetiva prestação do serviço. Como as fichas e cartões são utilizados em terminais públicos e, em regra, há a pulverização de usuários e locais de uso, a citada LC preferiu eleger um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, e não uma infinidade de pontos esparsos pelo território nacional. Outro elemento que foi desprezado pelo legislador complementar foi o do domicílio do usuário, até porque esse critério apresenta-se de pouca ou nenhuma valia, pois o tomador poderá utilizar o serviço distante de seu domicílio (é o que geralmente ocorre). Já o fato de os cartões telefônicos serem revendidos por terceiros a usuário final não altera o referido critério espacial escolhido pela LC n. 87/1996, pois o contribuinte do ICMS, nesse caso, é a própria concessionária, que não tem qualquer controle sobre posteriores vendas realizadas por revendedores, visto que nada os impede de revender os cartões a terceiras empresas situadas em outra unidade da Federação, em vez de negociar diretamente com os usuários. Não há, portanto, qualquer critério seguro que permita à concessionária fixar com precisão o local em que será revendido o cartão telefônico ao usuário final. Como o fato gerador ocorre no momento do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado (art. 12, § 1º, da LC n. 87/1996) e como, nesse momento, ainda não houve revenda, estaria a concessionária impossibilitada de fazer o recolhimento do ICMS incidente sobre a operação, justamente por não ser possível definir o local da revenda e, consequentemente, o ente federado titular da imposição tributária. Vê-se, outrossim, que o Convênio ICMS n. 126/1998 explicitou a regra do art. 11, III, b, da LC n. 87/1996 ao deixar claro que o imposto incide por ocasião do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, ainda que a venda seja para terceiro intermediário e não para o usuário final. Já o Convênio ICMS n. 55/2005 adotou regra expressa no sentido de determinar que o pagamento do imposto deve ser feito ao Estado-membro no qual se localiza a concessionária de telefonia fornecedora do cartão telefônico, ainda que o fornecimento seja para terceiros intermediários situados em unidade federativa diversa. Mesmo que a concessionária não entregue o cartão diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado-membro no qual tem sede a sociedade empresária de telefonia. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões não por revendedores terceirizados, mas mediante filiais localizadas em outros Estados-membros. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz. A hipótese dos autos é a de venda por distribuidores independentes situados em outros estados. Daí a razão de não se aplicar a referida exceção, mas sim a regra geral de o imposto ser recolhido integralmente no Estado-membro onde situada a concessionária emitente e fornecedora das fichas e cartões telefônicos. Precedente citado: AgRg no REsp 601.140-MG, DJ 10/4/2006. REsp 1.119.517-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/2/2010.

 

VÍDEO-LOTERIA. CONTRATO. RESCISÃO.

 

Buscava-se, no mandado de segurança (MS), que fosse mantido contrato administrativo referente à prestação de serviços de operacionalizar sistema de concursos de prognósticos (vídeo-loteria), ora rescindido unilateralmente pelo governo estadual. Aduz, para tanto, que a atividade em questão está prevista em legislação estadual e que a contratação foi precedida de regular procedimento licitatório. Nesse contexto, não há que se confundir o poder de a Administração agir de ofício, de iniciar procedimento independentemente da provocação das partes, com tomar decisões sem prévia oitiva dos interessados (vide Súmulas ns. 346 e 473 do STF). Assim, a revisão de contrato administrativo deve observar o devido processo legal, ao se conferir ao administrado o direito à ampla defesa e ao contraditório. Porém, o STF já editou sua Súmula Vinculante n. 2, a proclamar que é inconstitucional a legislação estadual ou distrital que trate de consórcios ou sorteios, inclusive bingos e loterias. Daí, mesmo que exista vício procedimental na rescisão do contrato administrativo, não há como conceder a segurança diante da impossibilidade de prosseguir contrato lastreado em legislação inconstitucional, tal como pleiteado. Ademais, como sabido, o MS não é substitutivo de ação de cobrança, o que afasta o pedido de reparação também formulado. RMS 20.385-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/2/2010.

 

MS. LITISPENDÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA.

 

No mandado de segurança, alega-se o direito adquirido e a conivência da legislação local para  buscar a anulação de edital elaborado pela unidade federada de alienação do imóvel funcional ocupado pelo ora recorrente e, com isso, permitir sua venda direta sem qualquer procedimento licitatório. Sucede que esse pedido já foi deduzido, de igual modo, em ação ordinária da qual justamente decorre o citado edital, visto que nela se rejeitou o pleito e se cassou a liminar, o que possibilitou ao ente federado praticar os atos relativos à licitação. Daí a razão de o Tribunal a quo corretamente reconhecer a litispendência, que, conforme a jurisprudência do STJ, não é descaracterizada pela circunstância de o polo passivo do MS ser ocupado pela autoridade indicada como coatora e, na ação ordinária, figurar como réu a própria pessoa jurídica de direito público à qual pertence o impetrado no writ. Precedentes citados: REsp 866.841-RJ, DJe 7/11/2008; RMS 11.905-PI, DJ 23/8/2007, e AgRg no REsp 932.363-RJ, DJ 30/8/2007. RMS 29.729-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/2/2010.

 

MS. PRAZO. PLANTÃO JUDICIÁRIO.

 

É consabido que o prazo sui generis para a impetração do mandado de segurança (art. 18 da Lei n. 1.533/1951, hoje art. 23 da Lei n. 12.016/2009) tem seu início no primeiro dia útil após a ciência do ato a ser impugnado. Conforme precedentes, caso o marco final desse prazo coincida com feriado forense, ele deverá ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte. Já o plantão judiciário foi concebido para permitir o exame de medidas urgentes durante, justamente, os feriados e recessos forenses. Diante disso, conclui-se que o termo final do prazo para impetração do MS não se enquadra nesse conceito de urgência a ponto de ser computado durante o plantão judiciário, pois isso acabaria por prejudicar o impetrante, visto que, mesmo não havendo tal urgência no pleito, o prazo para seu ajuizamento acabaria reduzido. Daí que, no caso, a impetração do MS respeitou o disposto no art. 18 da Lei n. 1.533/1951, não se cogitando de decadência a impor o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que dê prosseguimento ao feito, pois sequer há informações da autoridade tida por coatora. Precedentes citados do STF: MS 24.579-DF, DJ 6/8/2004; AgRg no MS 24.505-DF, DJ 14/11/2003; AgRg no MS 21.356-RJ, DJ 18/10/1991; do STJ: EREsp 964.787-DF, DJe 9/12/2008; AgRg no Ag 1.021.254-GO, DJe 2/2/2009; e AgRg no Ag 621.968-BA, DJ 21/5/2007. RMS 22.573-MS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/2/2010.

 

IR. JETOM.

 

Não estão sujeitos ao imposto de renda os valores percebidos pelos parlamentares a título de ajuda de custo pelo comparecimento às convocações extraordinárias e pelos gastos de início e fim de sessão legislativa. Essas verbas têm natureza jurídica indenizatória e não se enquadram no conceito de fato gerador do referido imposto. Precedentes citados: REsp 952.038-PE, DJe 18/6/2008; REsp 672.723-CE, DJ 11/4/2005; REsp 641.243-PE, DJ 27/9/2004, e REsp 689.052-AL, DJ 6/6/2005. REsp 1.141.761-CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/2/2010.

 

Terceira Turma

 

BASE. CÁLCULO. LITIGÂNCIA. MÁ-FÉ.

 

Entre outras questões suscitadas, o banco recorrente sustenta que houve equívoco na utilização da base de cálculo da multa por litigância de má-fé; pois, sendo ela imposta na sentença dos embargos do devedor, não poderia ser fixada com base no valor da causa do processo de execução. Destacou o Min. Relator que, consabido ser fixado pelo próprio executado o valor da causa atribuído aos embargos do devedor por ele opostos, não há equívoco em utilizar, como bem o fez o juiz sentenciante, para fins de imposição de multa por litigância de má-fé, o valor da causa anteriormente fixado no processo de execução. Na qualidade de ação cognitiva incidental desconstitutiva negativa, os embargos do devedor, na maioria dos casos, espelham um valor estimado da causa versada no processo de execução; não exprimindo, bem por isso, com fidelidade, a base econômica necessária para reprimir, com êxito, o improbus litigator. Daí porque, no caso, não serão considerados violados os arts. 14 e 18 do CPC. Quanto à imposição da multa contida no art. 538, parágrafo único, do CPC, tão somente nesse ponto, a Turma deu parcial provimento ao recurso para excluí-la. REsp 447.879-SP, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), julgado em 9/2/2010.

 

EXECUÇÃO. VALOR IRRISÓRIO.

 

A Caixa Econômica Federal sustenta que não há, no ordenamento jurídico pátrio, autorização para a extinção da execução de R$ 130,00. Porém, a Turma negou provimento ao recurso sob o argumento de que o exercício da jurisdição deve considerar a utilidade do provimento judicial, sopesando o custo social de sua efetivação, especialmente quando o exequente pertence à estrutura do Estado. Consubstancia o interesse processual a utilidade prática do provimento judicial, o que não ocorre na execução de valor irrisório. Precedentes citados: REsp 913.812-ES, DJ 24/5/2007; REsp 601.356-PE, DJ 30/6/2004, e REsp 477.097-PR, DJ 21/2/2005. REsp 796.533-PE, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), julgado em 9/2/2010.

 

Quarta Turma

 

INSUMOS. ATIVIDADE AGRÍCOLA. CDC.

A Turma reiterou o entendimento de que não configura relação de consumo a aquisição de bens ou a utilização de serviço por pessoa física ou jurídica com a finalidade de implementar ou incrementar sua atividade negocial. Para que haja relação de consumo, é necessário que aquele que contrata serviço ou adquire bens o faça como destinatário final, com o fito de atender a uma necessidade própria. Na espécie, o recorrente buscou, junto à recorrida, a obtenção de insumos para investir em sua atividade comercial, logo não se aplica o CDC. Assim, a Turma não conheceu do recurso. REsp 1.016.458-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 9/2/2010.

 

LEGITIMIDADE. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA.

 

A desconsideração da pessoa jurídica consiste na possibilidade de ignorar a personalidade jurídica autônoma de entidade sempre que essa venha a ser utilizada para fins fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída. Quando houver abuso, desvio de finalidade ou confusão patrimonial entre os bens da sociedade e dos sócios, caberá a aplicação do referido instituto. Assim, uma vez que desconsiderada a personalidade jurídica, tanto a sociedade quanto os sócios têm legitimidade para recorrer dessa decisão. Precedente citado: REsp 170.034-SP, DJ 23/10/2000. REsp 715.231-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 9/2/2010.

 

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO.

 

A Turma, entre outras questões, reafirmou que os honorários pertencem aos advogados, porém aqueles que resultem de condenação estabelecida em definitivo. Assim, pode-se compensar a verba honorária a ser paga pelas partes em razão da sucumbência recíproca (art. 21 do CPC), não havendo incompatibilidade com os arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/1994. Precedentes citados: REsp 400.782-RS, DJ 10/3/2003, e REsp 407.122-RS, DJ 2/9/2002. REsp 618.131-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 9/2/2010.

 

Sexta Turma

 

TRÁFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO. PENA.

O paciente foi preso em flagrante trazendo consigo aproximadamente cinco quilos de cocaína, sendo condenado como incurso no art. 33 c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006. No HC, pretende o reconhecimento do direito à substituição de pena, sustentando a inconstitucionalidade da norma que veda o benefício contida no art. 33, § 4º, e no art. 44, ambos do referido diploma legal. Inicialmente, observou-se que, em recente decisão proferida pela Corte Especial deste Superior Tribunal, foi reconhecida a validade das mencionadas normas proibitivas de conversão da pena. Ressaltou-se que a infração cometida ocorreu em 17/5/2007, na vigência, portanto, da citada Lei n. 11.343/2006; e, ainda, que, se assim não fosse, o paciente não preenche o requisito previsto no art. 44, III, do CP, já que a sentença reconheceu como desfavoráveis sua conduta social e personalidade na ocasião da fixação da pena-base. Diante disso, a Turma, por maioria, denegou a ordem. O Min. Nilson Naves, em voto vencido, concedia a ordem para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, ficando a cargo do juiz das execuções sua implementação. Precedentes citados: HC 118.098-RS, DJe 9/12/2008, e HC 128.256-SP, DJe 26/10/2009. HC 120.353-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010.

 

MS. CARREIRA. POLICIAL CIVIL. ISONOMIA.

 

Trata-se, na origem, de mandado de segurança (MS) impetrado por sindicato dos delegados de polícia que visava assegurar aos delegados empossados a partir de 8/2/1996 a percepção de remuneração equivalente àquela paga aos delegados anteriormente empossados, que, nos termos de lei local, é fixada em patamar superior ao da Lei Federal n. 9.264/1996, vigente na data da posse dos ora substituídos pela entidade sindical. O Tribunal a quo concedeu a segurança, e, no REsp, a unidade federativa recorrente alegou a nulidade do acórdão recorrido, por não haver suprido a omissão apontada em sede de embargos de declaração, qual seja, a necessidade de citação da União na qualidade de litisconsorte passiva necessária. Isso porque, objetivando o mandamus obrigação direta para a referida pessoa jurídica de direito público, imprescindível seria sua participação na relação processual. Alegou, ainda, que, cabendo à União a manutenção daquela polícia civil, àquele ente federado compete estabelecer os vencimentos da corporação seja por lei isonômica seja por criação de tabelas em lei. Nesta instância especial, entendeu-se, entre outras questões, que, ao pautar seu entendimento pela autonomia política, administrativa e financeira da unidade federativa recorrente e pela competência do TJ local para processar e julgar o MS em foco, o acórdão recorrido afastou, explicitamente, o interesse jurídico da União e, consequentemente, a necessidade de sua intervenção nesse feito na qualidade de litisconsorte passiva necessária. Observou-se não haver referência numérica do art. 47 do CPC, mas que tal medida não é necessária, uma vez que sobre a mencionada matéria houve deliberação expressa do tribunal de origem. Diante disso, a Turma, ao renovar o julgamento, conheceu em parte do recurso, mas, na parte conhecida, negou-lhe provimento. REsp 141.708-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010.

 

ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009.

 

Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em suma, o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas. Registrou-se, inicialmente, que, antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia fértil discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludia coiti), ou de determinar se tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que, com a inovação do Código Penal introduzida pela Lei n. 12.015/2009 no título referente aos hoje denominados “crimes contra a dignidade sexual”, especificamente em relação à redação conferida ao art. 213 do referido diploma legal, tal discussão perdeu o sentido. Assim, diante dessa constatação, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima, esse fato constitui um crime único, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. Observou-se que houve ampliação do sujeito passivo do mencionado crime, haja vista que a redação anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e, atualmente, com a redação dada pela referida lei, fala-se em alguém. Ressaltou-se ainda que, não obstante o fato de a Lei n. 12.015/2009 ter propiciado, em alguns pontos, o recrudescimento de penas e criação de novos tipos penais, o fato é que, com relação a ponto específico relativo ao art. 213 do CP, está-se diante de norma penal mais benéfica (novatio legis in mellius). Assim, sua aplicação, em consonância com o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável, há de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/2009, e, via de consequência, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. Todavia, registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso não restará impune, mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caberá ao julgador distinguir, quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixação da pena-base, uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ação integrante do tipo, pois haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjugação carnal e, também, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser feita pelo juiz da execução penal, visto que houve o trânsito em julgado da condenação, a teor do que dispõe o art. 66 da Lei n. 7.210/1984. HC 144.870-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010.